Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: ESCOLA INFANTIL CCS LTDA - ME Advogado do(a)
EXECUTADO: MARCIO MIZAEL DA SILVA - SP366664 D E C I S Ã O
avd EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0038070-86.2016.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Vistos. ID nº 150105444 – fls. 32/39.
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Escola Infantil CCS Ltda. – ME. em face da Fazenda Nacional na quadra em que postula: a) a extinção dos créditos tributários, em virtude da prescrição propriamente dita e b) a extinção dos créditos tributários, em razão da prescrição intercorrente. Instada, a exequente defendeu a regularidade da dívida em cobrança e requereu a rejeição dos pedidos formulados nos autos (ID nº 170300652). É o relatório. DECIDO. Da alegação de prescrição Os débitos em cobrança possuem natureza jurídica tributária. A prescrição vem regulada no Código Tributário Nacional em seu artigo 174, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação: "A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.” Neste ponto, deve ser analisada a hipótese de suspensão descrita no art. 2º, § 3º, da Lei 6830/80. Referido parágrafo cria hipótese de suspensão do prazo prescricional por 180 dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Entretanto, considero este parágrafo inconstitucional por ofensa ao artigo 146, III, b, da CF/88 que estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” (g.n.). Neste sentido, não poderia uma lei ordinária federal estabelecer nova hipótese de suspensão da prescrição tributária não estipulada pelo CTN ou por lei complementar. Portanto, deixo de aplicar referida hipótese de suspensão conforme entendimento da Corte Especial do STJ, cuja interpretação da LEF segue o mesmo sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ. 2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar. 3. Incidente acolhido. (AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011)” No que se refere ao termo de interrupção da contagem do prazo prescricional, a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005 alterou o artigo 174, parágrafo único do CTN que passou a ter a seguinte redação: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva: Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.” Assim, o despacho do juiz que ordena a citação passou a ter efeito interruptivo na contagem do prazo prescricional. Não obstante, no REsp. 1.120.295/SP, o art. 174, § único, I, do CTN, foi determinada a aplicação dos §§ 1º e 2º do art. 219 do CPC então vigente. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...] 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. [...] 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). [...] 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. STJ. 1ª Seção. REsp. 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux. Un. J. 12/05/2010, publ. 21/05/2010.” In casu, os créditos tributários relativos às CDAs de nºs 44.248.665-0 e 44.248.666-9 foram apurados respectivamente em 08.2010, 09.2010, 10.2010, 11.2010, 12.2010, 04.2011, 05.2011, 03.2009, 04.2009, 05.2009, 06.2009, 07.2009, 08.2009, 10.2009, 11.2009, 12.2009, 01.2010, 02.2010, 03.2010, 04.2010, 05.2010, 06.2010, 07.2010, 08.3020, 09.2010, 10. 2010, 11.2010, 12.2010 e 13.2010 (ID nº 150105444 – fls. 04/21), sendo constituídos por meio da entrega de declarações pela contribuinte nas datas de 22.01.2013 (ID nº 170300690, 170300687, 170300686, 170300684, 170300682 e 170300679) e em 11.03.2011, 11.03.2011, 13.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 130.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 13.07.2010, 16.04.2010, 21.05.2010, 13.07.2010, 10.09.2010, 10.09.2010, 10.09.2010, 14.10.2010, 05.11.2010, 09.12.2010, 10.01.2011 e em 09.12.2010 (ID nº 239856942 – fl. 01). No tocante aos débitos acima referidos, a contribuinte aderiu ao programa de parcelamento em 10.03.2014, tendo ocorrido a rescisão em 26.04.2016 em relação à inscrição de nº 44.248.666-9 (ID nº 239856942 – fl. 01), ao passo que em relação aos créditos tributários albergados pela CDA nº 44.248.665-0 houve a adesão em 02.02.2017 e a rescisão em 20.02.2019 (ID nº 170300677). Logo, é evidente que a exigibilidade dos créditos tributários em discussão permanecera suspensa ao tempo da vigência dos parcelamentos, bem como houve a interrupção do fluxo do prazo prescricional, que retomara o curso regular, após comunicada a rescisão, nos termos dos artigos 151, VI e 174, parágrafo único, IV, todos do CTN. A execução fiscal foi distribuída em 24.08.2016 (ID nº 150105444 – fl. 02). Considerando que o despacho que determinou a citação foi proferido na vigência do CPC/2015, devem ser aplicadas as suas disposições para o caso em discussão. A citação da executada foi determinada em 09.02.2017 (ID nº 150105444 – fl. 23), restando ela regularmente citada, via postal, conforme A.R., em 22.02.2017 (ID nº 150105444 – fl. 24). Logo, não houve a consumação do prazo prescricional de cinco anos (artigo 174 do CTN) entre a data da exigibilidade dos débitos em execução e a data da propositura da demanda fiscal, sem esquecer que o fluxo do prazo fora interrompido por meio dos pedidos de parcelamento formulados pela executada, retomando o início da contagem após a comunicação dos respectivos cancelamentos. Da prescrição intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, transcrevo o disposto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80: “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 5º - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)” Acerca da sistemática para a contagem da prescrição intercorrente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553-RS, submetido ao julgamento dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:16/10/2018 RSTJ VOL.:00252 PG:00121 – g.n.) Feitas essas considerações, passo a análise da prescrição intercorrente. No caso dos autos, a execução fiscal foi distribuída em 24.08.2016 (ID nº 150105444 – fl. 02). A prescrição foi interrompida diante da citação válida da executada, via postal, conforme A.R. datado em 22.02.2017 (ID nº 150105444 – fl. 24). Em seguida, houve a adesão por parte da executada a sucessivos parcelamentos realizados em 02.02.2017, 31.01.2019, 23.03.2020 e em 04.10.2021 (IDs de nºs 170300678 e 170300677), resultando em diversas interrupções do prazo prescricional intercorrente, nos termos do artigo 174, IV, do CTN, lembrando que o mero pedido de parcelamento, ainda que indeferido, tem o condão de interromper o fluxo da prescrição, vez que caracterizada a confissão extrajudicial dos débitos. Nesse sentido, cito os arestos que portam as seguintes ementas, in verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. O parcelamento é causa de interrupção do prazo prescricional, consoante art. 174, IV, do CTN, o qual recomeça a fluir, por inteiro, a partir do inadimplemento das parcelas avençadas, nos termos da Súmula 248 do TFR: "O prazo de prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado". 2. Caso em que, consideradas as interrupções ocasionadas pela adesão a sucessivos parcelamentos, não fluiu o lapso temporal prescricional. (TRF4, AG 5007803-96.2020.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/07/2020 – g.n.)” “Súmula nº 653 do C. STJ: "O pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito." Logo, rejeito pedido formulado pela excipiente.
Ante o exposto, rejeito integralmente a exceção de pré-executividade oposta. Prossiga-se com a execução fiscal. Publique-se e intimem-se. São Paulo, 13 de setembro de 2022.