Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AUTOR: ALBERTINA CRISTINA DO NASCIMENTO ALMEIDA, D. A. D. S. REPRESENTANTE: ALBERTINA CRISTINA DO NASCIMENTO ALMEIDA Advogado do(a)
AUTOR: KARINA MATHEUS TEIXEIRA SUPLANO - PR81815 Advogado do(a)
AUTOR: KARINA MATHEUS TEIXEIRA SUPLANO - PR81815,
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001969-49.2020.4.03.6141 / 1ª Vara Federal de São Vicente
Vistos. Em apertada síntese, pretendem os autores ALBERTINA CRISTINA DO NASCIMENTO ALMEIDA e D. A. D. S. (o segundo representada pela primeira) a condenação do INSS a pagar-lhe benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu esposo e pai, respectivamente, sr. JILSON VALDO BARBOSA DOS SANTOS, ocorrido em 09/01/2017. Pretendem, ainda, o pagamento dos valores que entendem eram devidos ao falecido, a título de auxílio-doença. Com a inicial vieram documentos. Em razão do valor da causa, foram os autos remetidos ao JEF de São Vicente. Corrigido o valor da causa naquele Juízo, retornaram a esta Vara. Foi então reconhecida a ilegitimidade dos autores para pleitear os atrasados do auxílio-doença, decisão mantida pelo E. TRF quando da análise do agravo de instrumento interposto pelos autores. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita, indeferido o pedido de tutela e determinada a realização de perícia indireta. O INSS apresentou contestação. O INSS, intimado, anexou cópia dos procedimentos administrativos. Realizada a perícia, foi anexado laudo pericial. Intimadas, as partes se manifestaram sobre o laudo pericial. Foi dada ciência do processado ao MPF. Assim, vieram os autos à conclusão para sentença. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, verifico que não há preliminares a serem analisadas no caso em tela. Os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular encontram-se presentes, assim como o interesse e a legitimidade das partes. Passo à análise do mérito – o qual é apenas de concessão de benefício de pensão por morte, eis que o feito já foi extinto sem resolução de mérito com relação ao auxílio-doença (decisão impugnada por agravo com trânsito em julgado). O pedido formulado na inicial é procedente. Senão, vejamos. Para efeito da concessão do benefício de pensão por morte, aqui pleiteado pelas autoras, eram exigidos, conforme legislação vigente à época do óbito, os seguintes requisitos legais, que deveriam estar presentes na data do óbito: 1) qualidade de segurado do de cujus; e 2) condição de dependente do beneficiário em relação ao segurado falecido. Com relação ao primeiro requisito – qualidade de segurado – verifico que, ao contrário do que aduz o INSS, está presente no caso em tela, eis que demonstrado que o falecido sr. Jilson tinha direito a benefício por incapacidade desde janeiro de 2014. A aposentadoria por invalidez tem sua concessão condicionada ao preenchimento de três requisitos, a saber: a) qualidade de segurado (que deve estar presente na data de início da incapacidade); b) preenchimento do período de carência (exceto para determinadas doenças, que dispensam o cumprimento de carência); c) incapacidade total e permanente para o trabalho (sem perspectiva, portanto, de recuperação ou reabilitação). Já com relação ao benefício de auxílio-doença, os requisitos ensejadores à concessão são os mesmos, exceto no tocante à incapacidade, que deve ser total e temporária para o trabalho exercido pelo segurado – ou seja, para o exercício de suas funções habituais. Noutros termos, o que diferencia os dois benefícios é o tipo de incapacidade. Com efeito, para a aposentadoria por invalidez a incapacidade deve ser permanente (sem possibilidade de recuperação) e total para toda atividade laborativa (sem possibilidade de reabilitação da pessoa para o exercício de outra função, que não a exercida anteriormente). Já para o auxílio-doença, a incapacidade dever ser temporária (com possibilidade de recuperação) e total para a atividade exercida pelo segurado. Oportuno mencionar que atividade habitual é a atividade para a qual a pessoa interessada está qualificada, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitada para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio-doença, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento. Por isso o artigo 59 diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. No caso em tela, conforme se depreende do laudo médico pericial, está demonstrada a incapacidade do falecido desde 2014, quando tinha qualidade de segurado e preenchia o requisito da carência. Assim, na data do óbito, o falecido tinha direito ao benefício – o que implica no reconhecimento de sua qualidade de segurado. Já com relação ao segundo requisito – a dependência do beneficiário – no caso de filho menor de 21 anos e esposa é presumido pela lei, não havendo que ser verificado no caso concreto. Isto porque são dependentes dos segurados da Previdência aqueles arrolados no artigo 16, da Lei n.º 8.213/91, in verbis: “Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) § 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada § 5º. As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) § 6º. Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) § 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis.” Com relação ao autor Davi, nada mais há a ser verificado no caso em tela, eis que anexada certidão de nascimento e documentos pessoais que comprovam ser filho do falecido. Por outro lado, com relação à autora Albertina, verifico que a certidão de casamento anexada é apenas religioso – ou seja, não está demonstrado seu real casamento (civil) com o falecido. Entretanto, ainda que a autora não fosse efetivamente casada com o falecido, verifico quer está demonstrado que era companheira dele, na data do óbito. Sobre a união estável, importante ser ressaltado que resta ela configura pela “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, nos termos do artigo 1.723 do Código Civil de 2002. Assim, os requisitos para que esteja configurada uma união estável são que “a união seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina), contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso ‘dar um tempo’, que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae)”. (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Método, 2008, vol. 5). Verifica-se, portanto, que a caracterização da união estável é feita por critérios subjetivos, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto para apontar sua efetiva existência ou não. Ainda, oportuno ser mencionado que, nos termos do §1º do artigo 1.723 do Código Civil de 2002, “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. Por fim, também oportuno ser mencionado que, nos termos do §2º do mesmo artigo 1.723, “as causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”. Os documentos anexados aos autos demonstram a existência de união estável entre a autora e o sr. Jilson, quando do óbito deste. Além de casada no religioso, a autora foi declarante do óbito, anexou comprovantes da Saúde da Família, bem como comprovantes de mesmo domicílio. Por conseguinte, de rigor o reconhecimento do direito não só do autor Davi como também de Albertina ao benefício de pensão por morte em razão do óbito do sr. Jilson, o qual lhes deve ser pago desde a data do óbito, em 09/01/2017 – eis que a DER foi em 27/03/2017. Por fim, verifico que estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência. Os elementos que evidenciam a probabilidade do direito constam na fundamentação acima. Igualmente, presente está o perigo de dano dada a natureza alimentar do benefício. Isto posto, concedo a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida pelos autores, reconhecendo seu direito ao benefício previdenciário de pensão por morte em razão do óbito de Jilson Valdo Barbosa dos Santos, pelo que condeno o Instituto Nacional do Seguro Social a implantá-lo, em 45 dias, com DIB no DO, em 09/01/2017. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das importâncias relativas às prestações vencidas desde a DIB - que deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos vigente na data do trânsito em julgado. Por fim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo no patamar mínimo dos incisos do § 3º do artigo 85 do NCPC – sendo que o inciso pertinente deverá ser apurado em sede de liquidação, conforme inciso II do § 4º do mesmo artigo (observada a Súmula 111 do E. STJ). Expeça-se ofício ao INSS para implantação do benefício, em 45 dias. P.R.I. São Vicente, 05 de outubro de 2021. ANITA VILLANI Juíza Federal