Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: SEVERINO ALVES CARDOSO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SEVERINO ALVES CARDOSO ADVOGADO do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012163-50.2018.4.03.6183 RELATOR: THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA Vistos, em julgamento. Demanda proposta objetivando o reconhecimento da especialidade de períodos laborais, para fins de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. O juízo de 1.º grau julgou parcialmente procedente o pedido formulado, “para:(a) reconhecer, como especiais, os períodos de 02.02.1976 a 10.07.1976; 01.12.1976 a 21.12.1976;01.09.1984 a 09.03.1985; 04.09.1985 a 20.03.1986; 01.08.1994 a 21.11.1994;01.02.1995 a 28.04.1995; b) condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria, de acordo com a regra de transição do artigo 16 da EC 103/2019, com reafirmação da DER para 31.12.2022(DIB) e cômputo dos períodos constantes no CNIS de 27.09.2016 a 14.10.2016;17.10.2016 a 08.04.2017; 10.04.2017 a 31.10.2017; 01.11.2018 a 28.10.2020 e 09.06.2021 a 31.12.2022, nos termos da fundamentação”. Houve condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios por sucumbência recíproca. O INSS apela, pugnando pela suspensão do feito em função do julgamento do tema 1.124/STJ e pelo conhecimento da remessa oficial. No mérito, argumenta não caracterizada a especialidade das atividades especiais nem preenchidos os requisitos do benefício previdenciário. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da condenação na data da citação, ante a juntada de documento novo neste feito; que os juros de mora sejam contados após 45 dias da determinação de cumprimento da obrigação de fazer, em razão da reafirmação da DER reconhecida na sentença; e que seja isento dos honorários advocatícios, porque não se opôs a esse pedido. A parte autora para arguir, preliminarmente, ter havido cerceamento de defesa com o indeferimento da prova pericial. No mérito roga que também sejam reconhecidos como especiais os períodos laborais de 17/05/1977 a 31/12/1978; 25/08/1989 a 20/09/1991; 01/07/1992 a 15/09/1992; 09/10/1992 a 28/02/1994 29/04/1995 a 09/06/1995; 03/07/1995 a 07/06/1996; 16/09/1996 a 04/03/1999; 03/01/2000 a 02/03/2000; 21/03/2000 A 10/09/2004; 01/10/2004 a 11/04/2006 e 01/09/2006 a 08/12/2009; 14/09/2010 a 31/08/2016; 01/09/2016 a 26/09/2016 (DER) e o direito ao benefício previdenciário, desde a DER ou mediante sua reafirmação. Com contrarrazões apenas da parte autora, subiram os autos. É o breve relato, segue decisão. A controvérsia nos autos diz respeito aos períodos laborais abaixo indicados, alegadamente exercidos sob condições insalubres. Períodos de 02/02/1976 a 10/07/1976, 01/12/1976 a 21/12/1976 e 17/05/1977 a 31/12/1978 Empregador: OTIC Engenharia Ltda. (inativa) e Papelão Ondulado do Nordeste S/A Ponsa Função: servente Prova(s): CTPS Períodos de 01/09/1984 a 09/03/1985 e 04/09/1985 a 20/03/1986 Empregador: Cia Agro Industrial de Goiana Função: servente Prova(s): CTPS e PPP emitido em 01/07/2022 Agente(s) nocivo(s): ruído de 86 dB(A) no primeiro período e ruído de 88 dB(A) e hidrocarbonetos aromáticos, sem EPI eficaz, no segundo Períodos de 25/08/1989 a 20/09/1991, 01/07/1992 a 15/09/1992, 09/10/1992 a 28/02/1994, 01/08/1994 a 21/11/1994, 01/02/1995 a 09/06/1995, 03/07/1995 a 07/06/1996 e 21/03/2000 a 10/09/2004 Empregador: Metalpen Ltda., Inbra Comércio e Indústria Ltda., Canto dos Metais Comércio e Recuperação Ltda., Transportes Novo Mundo, Ana Transportes Remoções e Içamentos Ltda. – EPP, Canto dos Metais Comércio e Recuperação Ltda. Função: motorista Prova(s): CTPS Período de 16/09/1996 a 04/03/1999 Empregador: Rápido Garibaldi de Transportes Ltda. Função: motorista Prova(s): CTPS e PPP emitido em 06/10/2016 Agente(s) nocivo(s): ruído de 74,8 dB(A) e risco de acidentes Período de 03/01/2000 a 02/03/2000 Empregador: Silfer Com. Ind. e Exp. de Artef. de Papéis Ltda. Função: motorista Prova(s): CTPS e PPP emitido em 12/09/2016 Agente(s) nocivo(s): ruído e poeira Períodos de 01/10/2004 a 11/04/2006 e 01/09/2006 a 08/12/2009 Empregador: Master do Brasil Produtos e Master do Brasil Comércio de Metais e Distribuidora Ltda. Função: motorista de carro de passeio Prova(s): CTPS Períodos de 14/09/2010 a 31/08/2016 e 01/09/2016 a 26/09/2016 (DER) Empregador: Transportadora Rápida Itaquaquecetuba Ltda. e Trilog Soluções em Transportes Eireli Função: motorista carreteiro Prova(s): CTPS e PPP, referente ao primeiro período, que não indica fatores de risco (Id. 279377223) Considerando-se o pedido formulado desde o primeiro grau de produção de prova pericial e o esforço da parte autora em obter a documentação pertinente ao seu trabalho, bem como que o juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC, imprescindível neste caso a realização da perícia técnica requerida para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção. 3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes. 4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Precedentes. 5. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ. 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.) Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. - É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. - Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024) PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA. 1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor. 2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados. 3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. 1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais. 2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial. 3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente. 4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc. XXXV. 5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial. 6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. 7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas. 8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades. 9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial. 10. Agravo interno do INSS improvido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023) A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte no curso do processo de maneira justificada, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...) 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020). Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. Caso comprovada a necessidade de realização de perícia por similaridade, deverá ser realizada em ambiente laboral de empresa similar àquela em que o trabalho seu deu, previamente indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, e mediante entrevista não só do autor, mas de representante da empresa, que indique inclusive as atividades realizadas (por trabalhador de mesmo cargo). A perícia não pode ser unilateral, baseada apenas no relato do autor (ainda que seja sobre suas atribuições exercidas nas empresas empregadoras), nem decorrer de análise meramente documental, servindo-se o perito de analogia ou de banco de dados próprio, em decorrência de diligências em perícias anteriores. Ressalte-se que a perícia deve ser sempre realizada in loco no ambiente laboral, mesmo quando ela é indireta, caso em que a empresa vistoriada deve ser aquela com similitude de condições em relação à empregadora, indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, como referido. Posto isso, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, acolho a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora para anular a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção da prova pericial almejada, nos termos da fundamentação desenvolvida, julgando prejudicado o recurso do INSS. Comunique-se e intimem-se. Oportunamente, observadas as formalidades legais, arquivem-se os autos. São Paulo, data registrada em sistema. VANESSA MELLO Juíza Federal Convocada