Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: VALLAIR DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
APELANTE: BARBARA NOTRISPE VALLO - SP324097-A, GABRIELA BUSIANOV ZAHAROV SIMON - SP389913-A, HELDER DALPINO ZEN - SP315302-A, JETER CANTUARIA CARNEIRO FILHO - SP296293-A PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5026921-21.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de embargos de declaração opostos por VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por unanimidade, deu provimento à apelação, em ação de rito ordinário ajuizada com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação do indébito atinente ao período que compreende o quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100 e a publicação da Lei nº 12.973/2014 (13/05/2014), sendo referido indébito referente à inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. O v. acórdão foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. DENEGAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO CERTO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUNTADA DE PROVA DOCUMENTAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA. SÚMULA 304 STF. ICMS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. FATOS GERADORES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Diante da denegação da ordem por insuficiência de provas, a ora apelante ajuizou, em 23.12.2000, a presente ação ordinária, com a finalidade de obter declaração judicial do direito à compensação do indébito atinente ao período que compreende o quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança e a publicação da Lei nº 12.973/2014, sendo referido indébito referente à inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Alegou que a impetração do mandado de segurança interrompeu a prescrição da pretensão de repetição. Apresentou novos documentos com a inicial. 2. A presente demanda foi extinta, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V do Código de Processo Civil, ante a ocorrência da coisa julgada. 3. Da leitura do acórdão proferido nos autos mandado de segurança 0025158-27.2007.4.03.6100, cujo trecho resta transcrito acima, verifica-se que a denegação da segurança quanto ao pedido de compensação do indébito tributário se deu em razão da ausência de provas naqueles autos, tendo concluído pela ausência de direito líquido e certo, aquele comprovado de plano, ou seja, que não comporta incerteza ou questionamento. 4. Em casos deste jaez, a decisão que denega a segurança, por ausência de direito líquido e certo (ausência de comprovação documental do direito), não faz coisa julgada material. Isso significa que, mesmo com a denegação, o impetrante pode intentar ação própria para discutir o mesmo direito, desde que comprove o direito em questão, como por meio de prova documental. A ausência de prova documental no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída, pode levar à denegação da segurança, mas não impede a discussão do mérito em outra ação. 5. A jurisprudência pacificou o entendimento, há muito, no sentido de que "decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria" (enunciado sumular 304 do STF). 6. A denegação da segurança nos autos 0025158-27.2007.4.03.6100, por si só, não impede que a parte busque a proteção do seu direito em outra via processual, como nesta ação ordinária, apresentando a prova documental necessária, como ocorreu na hipótese. 7. Quanto ao pedido de compensação tributária em relação ao período de 31.08.2002 e 13.05.2014, quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança e a publicação da Lei nº 12.973/2014, vê-se que a própria União Federal, por ocasião da notícia sobre o julgamento dos embargos de declaração opostos no âmbito do RE 574.706-PR, reconheceu a procedência da pretensão autoral, pugnando para que não seja condenada ao pagamento da verba de sucumbência, ou, subsidiariamente, a redução da condenação à metade, nos termos do art. 90, §4º do CPC (ID 64667145). Assim, a referida questão dispensa maiores digressões. 8. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, na hipótese, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 31.08.2007, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança os fatos geradores ocorridos no período de 31.08.2002 e 13.05.2014. 9. A aplicação do art. 19, § 1º, da Lei 10.522/02, com a consequente não condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, somente é cabível quando ausente qualquer forma de contestação, ou seja, nas hipóteses em que nenhum capítulo seja debatido e não houver questão a ser decidida pelo julgador. 10. No caso dos autos, a União contestou o pedido, só vindo a reconhecer a procedência do direito da autora mais tarde, após o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, razão pela qual resta inaplicável o disposto no art. 19, § 1º, da Lei 10.522/02. 11. Cabível a redução pela metade da verba honorária, conforme previsto no art. 90, § 4º do CPC, haja vista que a União expressou sua concordância com o pleito após a contestação. 12. Verba honorária fixada nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor atualizado da causa, com observância da gradação estabelecida no § 5º do dispositivo em apreço, reduzido pela metade, conforme o disposto no art. 90, § 4º do CPC. 13. Apelação parcialmente provida. Aduz a embargante VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado quanto à condenação da embargada ao reembolso das despesas processuais, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996. Alega, também, omissão em relação à violação do art. 90, § 4º, do CPC, uma vez que a União somente reconheceu o pedido após a sentença e, ainda, não deu cumprimento à prestação. Sustenta a embargante UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) que o decisum incorreu em omissão no tocante à incidência da coisa julgada, tendo em vista que o pedido de compensação foi apreciado pela instância recursal, restando ofendidos os arts. 503 e 505, ambos do CPC/2015. Requerem, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. V O T O Os embargos de declaração opostos por VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA devem ser acolhidos em parte, já os embargos opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) não merecem prosperar. In casu, o v. acórdão embargado incorreu em omissão quanto à condenação da embargada ao reembolso das despesas processuais. Assim, acolho parcialmente os embargos opostos pelo contribuinte para acrescentar à decisão o seguinte trecho: Despesas processuais por conta do vencido, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996. No mais, conforme observado no v. acórdão embargado, da leitura da decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100 verifica-se que a denegação da segurança quanto ao pedido de compensação do indébito tributário se deu em razão da ausência de provas naqueles autos, tendo concluído pela ausência de direito líquido e certo, aquele comprovado de plano, ou seja, que não comporta incerteza ou questionamento. Restou igualmente assente que em casos deste jaez, a decisão que denega a segurança, por ausência de direito líquido e certo (ausência de comprovação documental do direito), não faz coisa julgada material. Isso significa que, mesmo com a denegação, o impetrante pode intentar ação própria para discutir o mesmo direito, desde que comprove o direito em questão, como por meio de prova documental. A ausência de prova documental no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída, pode levar à denegação da segurança, mas não impede a discussão do mérito em outra ação. Destacou-se, de igual modo: Nessa linha, a jurisprudência pacificou o entendimento, há muito, no sentido de que "decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria" (enunciado sumular 304 do STF). Aliás, dessume-se tal interpretação do disposto nos arts. 6º, § 6º e 19, todos da Lei 12.016/2009, nestes termos: Art. 6º (...) § 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Como bem enfatiza o aresto recorrido, a denegação da segurança nos autos 0025158-27.2007.4.03.6100, por si só, não impede que a parte busque a proteção do seu direito em outra via processual, como nesta ação ordinária, apresentando a prova documental necessária, como ocorreu na hipótese. O julgado impugnado também esclareceu ser necessária a redução pela metade da verba honorária, conforme previsto no art. 90, § 4º, do CPC, haja vista que a União expressou sua concordância com o pleito após a contestação. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento das embargantes, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos por VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA, tão somente para sanar a omissão apontada em relação à condenação do vencido ao pagamento das despesas processuais, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, e embargos opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) rejeitados. É como voto. CONSUELO YOSHIDA Desembargadora Federal E M E N T A EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO VENCIDO PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS. ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.289/1996. DEMAIS ALEGAÇÕES. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. NÃO CABIMENTO. RECURSO DO CONTRIBUINTE ACOLHIDO EM PARTE. RECURSO DA UNIÃO REJEITADO. 1. O v. acórdão embargado incorreu em omissão quanto à condenação da embargada ao reembolso das despesas processuais. Assim, acolho parcialmente os embargos opostos pelo contribuinte para acrescentar à decisão o seguinte trecho: Despesas processuais por conta do vencido, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996. 2. No mais, conforme observado no v. acórdão embargado, da leitura da decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100 verifica-se que a denegação da segurança quanto ao pedido de compensação do indébito tributário se deu em razão da ausência de provas naqueles autos, tendo concluído pela ausência de direito líquido e certo, aquele comprovado de plano, ou seja, que não comporta incerteza ou questionamento. 3. Restou igualmente assente que em casos deste jaez, a decisão que denega a segurança, por ausência de direito líquido e certo (ausência de comprovação documental do direito), não faz coisa julgada material. Isso significa que, mesmo com a denegação, o impetrante pode intentar ação própria para discutir o mesmo direito, desde que comprove o direito em questão, como por meio de prova documental. A ausência de prova documental no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída, pode levar à denegação da segurança, mas não impede a discussão do mérito em outra ação. 4. Destacou-se, de igual modo: Nessa linha, a jurisprudência pacificou o entendimento, há muito, no sentido de que "decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria" (enunciado sumular 304 do STF). Aliás, dessume-se tal interpretação do disposto nos arts. 6º, § 6º e 19, todos da Lei 12.016/2009, nestes termos: Art. 6º (...) § 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. 5. Como bem enfatiza o aresto recorrido, a denegação da segurança nos autos 0025158-27.2007.4.03.6100, por si só, não impede que a parte busque a proteção do seu direito em outra via processual, como nesta ação ordinária, apresentando a prova documental necessária, como ocorreu na hipótese. 6. O julgado impugnado também esclareceu ser necessária a redução pela metade da verba honorária, conforme previsto no art. 90, § 4º, do CPC, haja vista que a União expressou sua concordância com o pleito após a contestação. 7. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. 8. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 9. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 10. Embargos de declaração opostos por VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA acolhidos em parte, tão somente para sanar a omissão apontada em relação à condenação do vencido ao pagamento das despesas processuais, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, e embargos opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) rejeitados. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente dos embargos de declaração opostos por VALLAIR AIRFLUID BOMBAS, COMPRESSORES, INSTRUMENTAÇÃO E VÁLVULAS LTDA e, na parte conhecida, rejeitou-os, e rejeitou os embargos opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Relatora