Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VALLAIR DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
AUTOR: BARBARA NOTRISPE VALLO - SP324097, JETER CANTUARIA CARNEIRO FILHO - SP296293
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026921-21.2020.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação de procedimento comum promovida por VALLAIR DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL, requerendo a condenação da Ré à devolução dos valores pagos indevidamente, provenientes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo declarado o direito à compensação tributária em relação aos valores recolhidos indevidamente entre 31.08.2002 e 13.05.2014. Narra ter impetrado o mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100 para discutir a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, obtendo, em grau recursal, provimento que lhe assegurou o direito de exclusão do tributo da base de cálculo das contribuições. Relata, todavia, que o pedido referente ao direito de compensação restou improvido, haja vista a insuficiência de documentos que demonstrassem a existência de valores a repetir. Alega fazer jus à compensação do indébito atinente ao período que compreende o quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança e a publicação da Lei nº 12.973/2014, sendo referido indébito referente à inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Sustenta que a impetração do mandado de segurança interrompeu a prescrição da pretensão de repetição. Atribui à causa o valor de R$ 384.360,55. Inicial acompanhada de procuração e documentos. Recebidos os autos, foi proferida a decisão de ID nº 43962613, intimando a Autora para regularização da distribuição e da petição inicial. Ao ID nº 44253319, a Autora requereu a juntada de documentos. Citada, a UNIÃO FEDERAL apresentou a contestação de ID nº 53271747, alegando, preliminarmente, a inexistência de documentos essenciais à propositura da demanda. Requereu, ainda, o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão de julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR, tendo-se em vista a pertinência da matéria. Quanto ao mérito, (i) alegou a necessidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo E. STF no âmbito do RE 574.706-PR; (ii) sustentou a validade da inclusão do ICMS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS, do PIS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento; e (iii) aduziu que eventual compensação, caso deferida, deverá observar a legislação e a normativa vigentes. Ao ID nº 64579021, a Autora foi intimada para réplica e as partes, para especificação de provas. Ao ID nº 64667145, a UNIÃO FEDERAL informou o julgamento dos embargos de declaração opostos no âmbito do RE nº 574.706-PR e reconheceu a procedência da pretensão autoral, pugnando para que não seja condenada ao pagamento da verba de sucumbência, ou, subsidiariamente, a redução da condenação à metade, nos termos do art. 90, §4º do CPC. Vieram os autos à conclusão. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre destacar que compete ao Magistrado conhecer de ofício das matérias elencadas no art. 485, §3º do Código de Processo Civil, reproduzido a seguir: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. (...) § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. g. n. Assim, em que pese o reconhecimento jurídico do pedido pela Ré, fazem-se necessárias algumas considerações sobre a existência de coisa julgada a respeito do objeto da demanda. No caso dos autos, a Autora formula os pedidos seguintes: “a) O julgamento procedente do pedido, condenando a Ré à devolução dos valores pagos indevidamente, provenientes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme artigo 165 do Código Tributário Nacional, com todos os encargos legais; b) Seja deferido à Autora o direito à compensação dos créditos passíveis de compensação tributária, especialmente no que diz respeito àqueles oriundos do ICMS destacado na nota fiscal/fatura (RE nº 574.706), nos termos do artigo 66 da Lei 8.383/1991 e do artigo 74 da Lei 9.430/1996, compreendidos entre 31/08/2002 (05 anos antes do ajuizamento do ajuizamento do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100) e 13/05/2014 (data da publicação da publicação da Lei nº 12.973/2014)”. (...). (ID nº 43746515. Pág. 11). Com efeito, verifica-se que a Autora promove a presente ação de procedimento comum para ver declarado o direito de compensação relativo ao indébito reconhecido nos autos do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100, que tramitou perante a 12ª Vara Federal Cível desta Subseção. Compulsando as cópias extraídas daquele processo, e em que pese a ausência de cópia da petição inicial, é possível aduzir que a Autora pleiteara a concessão de segurança referente “(...) à declaração de inexistência de relação jurídico que o obrigue ao recolhimento do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorização para compensar os supostos valores indevidamente recolhidos em razão da majoração da base de cálculo” (ID nº 43746526, pág. 01). Em sede de apelação, teve reconhecido o direito de exclusão dos valores do ICMS do cômputo da base de cálculo das contribuições, mas não o de compensação administrativa, haja vista a ausência de documentos que demonstrassem a existência de valores recolhidos indevidamente. Confira-se o trecho do venerando acórdão de ID nº 43746528: “(...) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar precisamente acerca desse tema, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento supra sumulado (...). Assim, mesmo não tendo sido o julgamento encerrado, em face de pedido de vista, a linha adotada pelo Eminente Relator – já acompanhado pela maioria de Plenário daquela Corte, é bastante significativa e ajustada ao que dispõe o artigo 195, inciso I, da Constituição e consoante à interpretação dada pela própria Suprema Corte a esse dispositivo, ao conceituar e delimitar os elementos receita e faturamento. Desta forma, reconheço a plausibilidade da tese defendida neste mandado de segurança, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Em relação à compensação, verifico que não foi acostada aos autos documentação hábil a alicerçar o pedido de restituição, não sendo possível ao impetrante compensar valores que não estiverem demonstrados, uma vez que a via especial do mandado de segurança não admite dilação probatória. Como cediço, direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, não comporta incerteza ou questionamento. Neste aspecto, não há, na espécie, direito a ser amparado por intermédio do presente mandamus, motivo pelo qual a ordem postulada, neste tópico, merece ser denegada”. (pags. 04-05) Frise-se que o venerando acórdão transitou em julgado sem alterações na data de 17.01.2019, conforme ID nº 43746534, pág. 12. Resta, portanto, evidenciada a formação de coisa julgada a respeito dos dois tópicos debatidos pela Autora, então impetrante, nos autos do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100: (i) a respeito da inexigibilidade da inclusão do valor de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e (ii) a ausência de direito à compensação. Não há, pois, como se acolher a alegação ora veiculada pela Autora no sentido de que o pedido de compensação não havia sido aceito, exclusivamente, pela estreiteza da via mandamental, a ensejar a propositura de nova demanda, pela via do procedimento comum, para tal finalidade. O pedido de compensação foi efetivamente apreciado pela instância recursal, que reconheceu a deficiência no instrumento inicial do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100, alertando para o fato de que tais provas deveriam ser apresentadas por ocasião da impetração, face à impossibilidade de dilação probatória naquela via. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão novel implica, necessariamente, na reabertura da discussão do direito à compensação tributária em relação aos créditos a que teria direito no quinquênio que antecedeu a distribuição do mandado de segurança nº 0025158-27.2007.4.03.6100, na medida em que o pedido ora formulado diz respeito a esse período específico. Em que pese o não reconhecimento do direito ter se dado com fundamento na ausência de provas, não detém a Autora o direito de promover sucessivas ações para a mesma finalidade, apresentando documentos inéditos referentes àquele mesmo período, face ao fenômeno processual da coisa julgada e sob o corolário da segurança jurídica. Nesse sentido, dispõem os artigos 337, §4º do CPC: Art. 337. (omissis). § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. (...) § 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. No que diz respeito à identidade entre as ações, deve-se ainda registrar que a menção complementar realizada pela Autora em relação à parcela de ICMS a ser excluída das contribuições, em capítulo dedicado à tese de inexigibilidade dos valores constantes das notas fiscais de saída, não ilide a incidência da coisa julgada. A interpretação lógico-sistemática da petição inicial permite aferir que a causa de pedir da Autora se atrela ao quanto decidido no mandado de segurança pretérito, de tal sorte que o período contemplado no pedido de compensação é idêntico ao daquela demanda. Situação distinta se delinearia, certamente, se a Autora buscasse, por intermédio da presente demanda, a prolação de sentença constitutiva do direito de exclusão dos valores de ICMS destacados das notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS, com pedido de compensação retroativo ao quinquênio anterior à distribuição da demanda. Frise- que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao debruçar-se sobre a questão, houve por bem entender pela ocorrência de litispendência entre ação em que se pleiteava a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e ação pretérita que já havia reconhecido em favor da parte autora a inexigibilidade do crédito tributário decorrente das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre valores relativos ao ICMS computados na base de cálculo, com esteio no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - A litispendência é instituto processual que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, pois não há como coexistirem dois provimentos jurisdicionais sobre o mesmo conflito, diga-se sobre a mesma questão em litígio. Por isso, é condicionada à coincidência dos elementos identificadores da ação (causa de pedir, pedido e partes) e, variando qualquer desses elementos, conclui-se serem diversas as demandas e, portanto, subsiste a necessidade de apreciação jurisdicional das ações em cotejo. - Referido instituto processual, ademais, é de certa forma ligado à coisa julgada, cuja eficácia preclusiva impede a alegação em outra demanda de questões que deveriam ou poderiam ser suscitadas na primeira ação proposta. - No caso concreto, patente a ocorrência da litispendência, pois verificada a identidade desta ação com o Mandado de Segurança nº 0010541-03.2014.4.03.6105, distribuído em 15/10/2014. - No primeiro processo foi concedida a ordem para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário decorrente das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre valores relativos ao ICMS computados na base de cálculo, com esteio no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, deferido, ainda, à impetrante o direito de compensação do que indevidamente pago, respeitada a prescrição quinquenal. - Em seguida, no julgamento da apelação da União, o TRF da 3ª Região reconheceu o direito da impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS com alicerce no que decidido no RE nº 574.706/PR. A decisão do Supremo reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo dessa forma, integrar a base de cálculo das contribuições, por não ser considerado faturamento. Ora, uma vez excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pela reconhecida inconstitucionalidade dessa inclusão, independentemente da lei que a institua, qual seja, Lei nº 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003 ou 12.973/2014, está a decisão do STF a operar tal exclusão. - Dessa forma, não há, portanto, que se falar que naqueles autos a causa de pedir não fundada na Lei 12.973/2014 inviabiliza o exercício do direito da impetrante. - Ora, o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do tributo ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A matéria é constitucional e não legal. - Dessa forma, levada em conta a coincidência dos elementos identificadores da ação deste feito - causa de pedir, pedido e partes, patente a configuração da litispendência, razão pela qual este processo deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do preconizado no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil. - Destarte, há de ser mantida a r. sentença nos termos em que prolatada, em razão do reconhecimento da litispendência entre este feito e o de n° 0010541-03.2014.4.03.6105. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000072-59.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 26/04/2021, Intimação via sistema DATA: 03/05/2021) g. n. Confira-se, também, em sentido análogo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Consoante dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º). 3. Deve ser reconhecida a litispendência da presente causa perante o mandamus identificado pela União Federal (AMS 0010831-16.2008.4.03.6109), em sendo idêntico o pleito mandamental. 4. Nos autos do AMS 0010831-16.2008.4.03.6109, a E. Quarta Turma desta Corte, em juízo de retratação, adotou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, bem como, em sede de embargos de declaração, autorizou a compensação do indébito a ser demonstrado administrativamente. 5. Naqueles autos obteve a impetrante o reconhecimento do direito líquido e certo aqui alegado, qual seja, a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 6. O julgado contempla tanto prestações anteriores ao ajuizamento da demanda como vindouras, tornando prejudicada a presente apreciação. A superveniência da Lei 12.973/14 (conversão da MP 627/13) e a vinculação do conceito de receita bruta ao disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 não interferem na tríplice identidade, vez que não representou significativa alteração ao sistema cumulativo ou não cumulativo do PIS/COFINS. Precedentes desta E. Corte. 7. Ante a ocorrência de litispendência, é de ser a presente demanda extinta sem o exame do mérito, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil. 8. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 9. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000050-24.2017.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 08/10/2021, Intimação via sistema DATA: 15/10/2021) g. n. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISSO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO RE nº 574.706/PR. RELAÇÃO DE TRATO CONTINUADO. FORMAÇÃO DE COISA JULGADA APENAS SOBRE PARTE DOS PEDIDOS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de recolhimento de PIS e a COFINS sem a inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, dos valores referentes ao ICMS e ISS. 2. A relação jurídico-tributária estabelecida com o contribuinte é de caráter continuado, de modo que os efeitos da coisa julgada que reconhecia a legitimidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS somente perduram se mantidas as mesmas condições de direito da sentença que denegou a segurança. 3. É sabido que o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, reafirmou seu entendimento anterior e definiu, com repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Com efeito, considerando-se o regime da não cumulatividade do ICMS e toda a sistemática de seu recolhimento, tem-se entendido que o ICMS a ser excluído base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele que corresponde aos valores destacados em nota fiscal, isto é, resultante de toda cadeia de comercialização, e não apenas o que já tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos. 4. É de ser aplicada a mesma fundamentação à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal exação não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município. 5. Não estabelecida a modulação de efeitos no RE n° 574.706/PR e não havendo notícia de determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados, aplica-se ao caso a regra geral segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex tunc, até decisão contrária do C. STF. 6. Por outro lado, no que se refere à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, isto é, a partir de abril de 2012, verifica-se que o pedido encontra-se abrangido naquele mandado de segurança, impetrado em 2016. A sentença transitada em julgado não só declarou legítima a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, como afastou o pedido de compensação dos valores que a autora recolheu nos cinco anos que antecederam a ação mandamental. Diante da presença de coisa julgada em favor da Fazenda Nacional, não cabe, nesta via, a revisão da sentença proferida. 7. Tratando-se de caso de sucumbência recíproca, fixa-se os honorários advocatícios nos percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do atual Código de Processo Civil, a serem suportados na proporção de 50% (cinquenta por cento) por cada uma das partes em litígio. 8. Apelação provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000676-69.2017.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado 16/09/2020, Intimação via sistema DATA: 17/09/2020) g. n. Ainda, por analogia, menciono: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTINÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. ARTIGO 170-A, CTN. COMPENSAÇÃO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. ICMS PAGO OU RECOLHIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Correto o reconhecimento da continência, pois a matéria ventilada na presente ação integra a pretensão deduzida no MS 5000601-61.2016.4.03.6103, em que reconhecido o direito à compensação do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, observado o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, CTN. 2. Sequer admissível como fato novo o advento da Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 e IN RFB 1.911/2019, pois tais atos normativos, mesmo quanto ao ICMS pago, continuam a exigir o trânsito em julgado da decisão de compensação, que não houve no MS 5000601-61.2016.4.03.6103, pendentes que se encontram recursos extraordinário e especial, interpostos em razão do entendimento fazendário de inexistência de indébito fiscal por ser constitucional a inclusão o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 3. Ademais, se no MS 5000601-61.2016.4.03.6103 decidiu-se pela aplicação do artigo 170-A, CTN, sem recurso interposto pelo contribuinte, este não pode, face à coisa julgada, pleitear a rescisão para antecipar a compensação ainda que apenas em relação ao ICMS pago, faltando interesse processual, quando não seja hipótese de reconhecimento de pretensão atentatória à coisa julgada. 4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004370-38.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2020) g. n. Assim, de rigor a extinção da demanda, sem o enfrentamento do mérito, face à existência de coisa julgada material. DISPOSITIVO:
Diante do exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, V do Código de Processo Civil, ante a ocorrência da coisa julgada. Custas processuais na forma da lei. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado até a data de efetivo pagamento. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. SãO PAULO, 11 de fevereiro de 2022.