Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ROBERTO FRANCELINO DE BRITO Advogados do(a)
AUTOR: ROZANA APARECIDA DOS SANTOS - SP352108, SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-B
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005035-54.2020.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, proposta com a finalidade de condenar o INSS a implantar, em favor do autor, a aposentadoria por tempo de contribuição. Alega o autor, em síntese, que requereu o benefício em 14.7.2020, aduzindo que já tinha preenchido os requisitos necessários para sua concessão, conforme regras anteriores à Emenda nº 103/2019. O benefício foi indeferido, todavia, por não ter o INSS considerado especiais os períodos que trabalhou às empresas CEMAN CENTRAL DE MANUTENÇÃO DE CAMAÇARI S. A. (atual BRASKEM S. A.), de 30.3.1990 a 01.11.1992, SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP, de 20.10.1997 a 09.3.2006, e PETRÓLEO BRASILEIRO S. A., de 09.3.2006 até a data de propositura da ação (28.8.2020). Na CEMAN, disse ter trabalhado como encanador caldeireiro, exposto a ruídos de 85,6 dB (A). Na SABESP, alega ter trabalhado como encanador de rede e operador de sistemas de saneamento, com exposição a agentes biológicos ( (microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e sua toxinas) e químicos (cloro gás e ácido fluossilícico). Na PETROBRÁS, por sua vez, trabalhou como técnico de projetos, construção e montagem I, tendo sempre trabalhado na área de refino de petróleo, atividade perigosa, pela qual recebia adicional de periculosidade. A inicial veio instruída com documentos. O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido. Citado, o INSS contestou requerendo, em preliminar, a revogação da gratuidade da Justiça, a correção do valor da causa e a competência da Justiça do Trabalho para a discussão quanto às condições de trabalho e o correto preenchimento do PPP. No mérito, diz que o recebimento de adicionais de insalubridade ou periculosidade não justifica, por si, o cômputo do tempo especial. Sustenta, ainda, a impossibilidade de reafirmação da DER, antes e depois da Emenda nº 103/2019. Diz não ser possível o cômputo de períodos não inseridos no CNIS. Quanto ao período da SABESP, diz não ter sido provada a habitualidade e permanência na exposição ao agente, que não estaria previsto na legislação; quanto aos agentes químicos, diz que somente a as operações industriais com tais substâncias admitiriam o enquadramento; que houve uso de EPI eficaz. No período trabalhado à PETROBRÁS, disse que não houve prova de exposição a agentes nocivos e que os ruídos estariam abaixo dos níveis de tolerância. O autor manifestou-se em réplica. Foram revogados os benefícios da gratuidade da Justiça, tendo o autor promovido o recolhimento das custas processuais. Foi deferida a expedição de ofícios à PETROBRÁS, dando-se vista da resposta às partes. Foi também autorizada a produção de prova pericial, vindo aos autos o respectivo laudo, do qual as partes foram intimadas. É o relatório. DECIDO. A revogação da gratuidade da Justiça torna prejudicada a impugnação apresentada pelo INSS. Não há incorreção no valor da causa, dado que o autor não formulou pedido de indenização por danos morais. A Justiça Federal tem competência para avaliar o desempenho de atividade especial para fins previdenciários, A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, ambos julgados em 26.6.2019). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecidos como especial o período trabalhado às empresas CEMAN CENTRAL DE MANUTENÇÃO DE CAMAÇARI S. A. (atual BRASKEM S. A.), de 30.3.1990 a 01.11.1992, SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP, de 20.10.1997 a 09.3.2006, e PETRÓLEO BRASILEIRO S. A., de 09.3.2006 até a data de propositura da ação (28.8.2020). Quanto ao período trabalhado à CEMAN, o PPP apresentado indica que o autor trabalhou como “encanador caldeireiro”, registrando-se exposição a ruídos de 85,6 DB (A). Independentemente da discussão a respeito da exposição ao ruído, é fato é a atividade de caldeireiro está expressamente prevista no item 2.5.3. do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto nº 53.831/64, sobre o qual recai, assim, uma presunção de nocividade. Autorizado o enquadramento pela categoria profissional, é desnecessário verificar se houve (ou não) exposição a agentes nocivos. Quanto ao trabalho prestado à SABESP, o PPP indica que o autor trabalhou como “encanador de rede” e “operador de sistemas de saneamento”, registrando-se sua exposição ao esgoto de tanques e galerias, microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas, além de cloro gás e ácido fluossilicílico. Tais agentes nocivos podem ser enquadrado no item 3.0.1, alínea “g” do Decreto de nº 2.172/97 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos – trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto), mesmo item do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99. Para estes agentes o PPP não registra o uso de EPIs eficazes. Na PETROBRÁS, por sua vez, havia uma razoável inconsistência nos documentos elaborados pela empresa, o que justificou, inclusive, a realização da prova pericial. No laudo pericial, ficou bem demonstrado que o autor exerceu funções em diferentes unidades da empresa (unidade de gás da Bahia, unidade de coque, Refinaria Henrique Lage – REVAP, HDT-2), tendo como atividades a fiscalização de obras das empresas terceirizadas, no interior da planta industrial, emissão de relatórios de fiscalização, participação de reuniões diversas e acompanhamento da execução de trabalhos críticos (09.3.2006 a 22.8.2014); no período de 23.8.2014 a 31.8.2015, realizava os serviços de deslocamento até o local das áreas operacionais para levantar necessidades de ordens de manutenção, bem como de planejamento das atividades de manutenção. Finalmente, no período de 01.9.2015 a 20.7.2021, atuou fora da planta da refinaria, deslocando-se aos fornecedores da Petrobrás com uso de carro de passeio, quando realizava inspeções das conexões de tubulação. Portanto, somente de 09.3.2006 a 31.8.2015 é que teve efetivamente contato habitual e permanente com o ambiente de trabalho nas unidades produtivas da PETROBRÁS, nas quais se expunha a diversos agentes nocivos, notadamente o benzeno e o naftaleno, ambos resultados da própria atividade produtiva do refino de petróleo e seus derivados. Recorde-se que o benzeno é daqueles agentes químicos em que a normatização se satisfaz com uma exposição meramente qualitativa. Isto é, identificada a presença do agente nocivo, a especialidade é presumida, independentemente da concentração ou da intensidade. Não por acaso, o benzeno está também inserido na LINACH – Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, no grupo 1 (agentes confirmados como carcinogênicos para humanos). O benzeno também está inserido no item 1.0.3 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99, ali catalogado não apenas na fabricação, mas também na utilização de tal produto, o que induvidosamente ocorreu no caso do autor. Nada indica que se tratasse de exposição intermitente, ao contrário, a descrição das atividades realizadas pelo autor leva à conclusão diametralmente oposta. Portanto, não há nenhuma razão para recusar o cômputo de tais períodos como especiais. Somando os períodos de atividade especial com o tempo comum há admitido na esfera administrativa, constata-se que o autor já tinha completado 42 anos, 02 meses e 28 dias na data da Emenda nº 103/2019. Assim, em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). Reconhecida a existência do direito (e não mera plausibilidade) e considerando a natureza alimentar do benefício, assim como os riscos irreparáveis a que a parte autora estaria sujeita caso devesse aguardar o trânsito em julgado da presente, estão presentes os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória de urgência. Em face do exposto, com fundamento artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a computar, como tempo especial, sujeito à conversão em comum pelo fator 1,4, o prestado pelo autor às empresas CEMAN CENTRAL DE MANUTENÇÃO DE CAMAÇARI S. A. (atual BRASKEM S. A.), de 30.3.1990 a 01.11.1992, SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP, de 20.10.1997 a 09.3.2006, e PETRÓLEO BRASILEIRO S. A., de 09.3.2006 a 31.8.2015), implantando a aposentadoria por tempo de contribuição integral. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 784/2022. Condeno-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: Roberto Francelino de Brito. Número do benefício: 196.116.720.1. Benefício concedido: Aposentadoria por tempo de contribuição integral (regras anteriores à Emenda nº 103/2019), sem fator previdenciário (caso mais favorável). Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 14.7.2020 Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 239.059.643-68. Nome da mãe Josefa Neném Brito. PIS/PASEP 12089314348 Endereço: Avenida Presidente Juscelino Kubitshek, 5430, apto 51, Monte Castelo, São José dos Campos/SP. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Comunique-se ao INSS, por via eletrônica, com urgência, para que implante o benefício, com efeitos a partir da ciência desta decisão. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.