Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL S.A. Advogado do(a)
AUTOR: DANIELA CRISTINA ISMAEL FLORIANO - SP257862
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5032471-60.2021.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação pelo procedimento comum, aforada por DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL S.A. em face da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, com pedido de tutela de urgência, visando a obtenção de provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade de crédito tributário constituído no processo administrativo fiscal nº 10314.001670/2008-29. Ao final, requer a procedência da ação para a anulação do Processo Administrativo Tributário nº 10314.001670/2008-29 ou, subsidiariamente, na hipótese de manutenção do aludido Processo Administrativo, o cancelamento das multas punitivas aplicadas à autora, tendo em vista a sua inequívoca inexigibilidade. Alegou que, no período compreendido entre março de 2003 a dezembro de 2007, registrou 171 Declarações de Importação dando conta da aquisição de (i) vitamina B2, (ii) vitamina H (Biotina), (iii) vitamina C-EC e (iv) vitamina A, classificadas na posição 2936 da Nomenclatura Comum do Mercosul (protovitaminas e vitaminas), além do produto (v) bissulfito menadiona de nicotinamida K3, classificada na posição 2914.69.20 (menadiona). Aduziu que foi lavrado auto de infração e imposição de multa controlado pelo Processo Administrativo nº 10314.001670/2008-29, em vista de suposta divergência de classificação das mercadorias, o qual se presta à exigência de Imposto de Importação, IPI, PIS e COFINS Importação, bem como multa de ofício e multas aduaneiras isoladas, apuradas em razão da pretendida reclassificação fiscal de mercadorias importadas. Sustentou, em suma, que: 1) há insubsistência da informação de que não se trata somente de vitamina B2 ou vitamina H, mas de vitaminas adicionadas de excipientes, no caso, polissacarídeos. Por essa razão, foram reclassificados os produtos em questão da Posição 2936.23.10 (vitamina B2) e 2936.29.31 (vitamina H) para a Posição 2309.90.90 (preparação para alimentação animal); 2) as Notas Explicativas da Posição 3824 expressamente excluem desta posição as substâncias alimentícias ou de valor nutritivo, exatamente conforme concluíram os laudos técnicos de se tratarem de vitaminas A e C-EC; 3) quer seja pela expressa vedação da Posição 2936 à menadiona, quer seja pela própria orientação da antiga Secretaria de Comércio Exterior, indicando outra classificação fiscal para o produto, indefensável a manutenção do auto de infração que busca ver confirmada a referida NCM 2936.29.40 como se vitamina K3 fosse o composto químico em análise; 4) há impossibilidade de aplicação da multa isolada punitiva de 30% aplicada sobre o valor aduaneiro, nos termos do art. 633, II, alínea “a”, do Decreto nº 4.543/02 (atual art. 706, I, alínea “a”, do Decreto nº 6.759/09), especificamente para o produto Rovimix B2 80-SD. A inicial veio acompanhada dos documentos. Pela decisão ID 160009108 foi indeferida a tutela provisória. A demandante formulou pedido de reconsideração (ID 160505758), rejeitado pela decisão de ID 160698346. Interposto agravo de instrumento pela autora, foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal pela 6ª Turma do TRF da 3ª Região. A União contestou a ação em ID 170900528, sustentando, em síntese, que: 1) aplicar os pareceres OMA em nada alterará o resultado da classificação dos produtos; 2) a autora não discute a composição dos produtos por ela importados, mas apenas aborda as consequências, para fins fiscais, decorrentes da adição de outros elementos químicos aos produtos por ela declarados na DI; 3) quanto aos produtos referidos nos itens 1.a. a 1.d. não são apenas vitaminas, conforme constou da declaração de importação. Esses produtos são compostos por formulação que implica destinação exclusiva para ração animal (no caso dos produtos referidos nos itens 1.c. e 1.d.) ou para suplementos alimentares, aditivos de sucos e componentes medicamentosos (no caso dos produtos referidos nos itens 1.c e 1.d.); 4) os laudos informam que as demais substâncias (além da vitamina propriamente dita) foram adicionadas para dar ao composto final um fim específico, qual seja, o de torná-lo uma preparação para entrar na composição de ração animal ou para matéria prima industrial na preparação de suplementos, sucos ou medicamentos; 5) deveria a autora ter-se atentado mais à finalidade dos produtos e menos à alíquota tributária, pois essa é a determinação da NESH ao impedir a classificação na posição 29.36. de compostos com destinação específica; 6) os laudos afirmam categoricamente - e sobre isso a autora não põe sob controvérsia - que os produtos contem vitamina, porém adicionada de outros elementos que impedem o uso comum e acarretam, necessariamente, uso exclusivo para fins industriais (preparação de suplementos, enriquecimento de alimentos, sucos de fruta ou leite, suplemento nutricional, preparações medicamentosas secas); 7) no que concerne ao produto referido no item 1.e. acima (Bisulfito Menadiona de Nicotinamida K3 Stab Feed Grade), a classificação apresentada pela autora estava errada, pois labora em erro ao confundir produto derivado com produto misturado ou composto. Requereu, ao final, a improcedência da ação. Pela petição de ID 240738808, a demandante juntou apólice de seguro garantia, requerendo a concessão de tutela para que fosse anotada a caução do débito ora impugnado. No que tange à produção de provas, requereu a realização de perícia técnica. Pela decisão exarada em ID 242874490, foi deferida em parte a tutela, sendo determinado que, caso a apólice do seguro garantia oferecida nestes autos cobrisse integralmente o débito decorrente do PAF nº 10314.001670/2008-29, bem como atendesse às condições da Portaria PGFN nº 440/2016, a ré se abstivesse de considerar os débitos listados na exordial como óbices à emissão da certidão de regularidade fiscal, bem como de inscrever o nome da autora no CADIN ou outros cadastros informativos de devedores. Foi deferida a realização de prova pericial, cujo laudo encontra-se juntado em ID 300126923. Manifestação da autora acerca do laudo pericial em ID 300678488, concordando com os cálculos do laudo pericial. Pela manifestação de ID 304004236, a ré juntou informação fiscal acerca do laudo pericial, elaborado pela Receita Federal, com impugnações aos cálculos do laudo pericial. Em ID 327036399, o perito judicial prestou esclarecimentos, sobre o que a parte autora manifestou concordância (ID 329606353) e a parte ré divergências (ID 330440666). É o relatório. Decido. Não havendo questões preliminares a serem dirimidas, passo à análise do mérito. A questão envolve classificação aduaneira de composto de vitaminas, sendo que o lançamento fiscal contempla as importações documentadas pela autora, sobre vários produtos em declarações de importação (DI) registradas entre 05/2003 e 12/2007. Dada a complexidade envolvida, bem como a controvérsia estabelecida entre as partes, este Juízo determinou a realização de prova pericial que foi levada a efeito por engenheiro químico e de segurança no trabalho. A controvérsia pode ser resumida nos termos do quadro abaixo: Produto NCM autora Descrição NCM Fisco Descrição Vitamina B2 80 SD 2936.23.10 Vitamina B2 2309.90.90 Preparação para alimentação animal Vitamina H (Biotina) 2936.29.31 Vitamina H (Biotina) 2309.90.90 Preparação para alimentação animal Ácido ascórbico Vitamina C-EC 2936.27.10 Vitamina C 3824.90.19 Produtos para fabricação de vitaminas Palmitato de vitamina A 2936.21.13 Palmitato de vitamina A 3824.90.19 Produtos para fabricação de vitaminas Bissulfito menadiona Nicotinamida K 3 2914.69.20 Menadiona 2936.2940 Vitamina K e seus derivados No caso, a perícia teve por objetivo a identificação das características e composição das mercadorias importadas pela autora, além de suas respectivas Nomenclaturas Comum do Mercosul (NCM), sendo as mercadorias as seguintes: (i) vitamina B2, (ii) vitamina H (Biotina), (iii) vitamina C-EC e (iv) vitamina A, classificadas pela autora na posição 2936 da NCM (Protovitaminas e vitaminas), mas classificadas pelo Fisco na posição 2309.90.90 da NCM para a vitamina B2 e vitamina H (Preparação para alimentação animal) e na posição 3824.90.19 da NCM para a vitamina C e vitamina A; além do produto (v) bissulfito menadiona de nicotinamida K3, classificada pela autora na posição 2914.69.20 da NCM (menadiona), porém, classificada pelo Fisco na posição 2936.29.40 da NCM (vitamina K e seus derivados). Conforme esclareceu o perito “As vitaminas normalmente são sensíveis às condições físicas e químicas do meio onde estão presentes sejam numa mistura só com vitaminas, numa mistura de vitaminas, minerais e aditivos ou na ração completa” (ID 300126923, p. 28). Logo adiante, o perito diz que “Vários fatores podem interferir ou afetar a estabilidade de uma vitamina, tais como: (i) temperatura, (ii) umidade, (iii) pH, (iv) oxigênio, (v) luz, (vi) minerais, (vii) interações ou reações e, (ix) tempo de acondicionamento. Aquecimento, pressão, umidade, abrasividade e reação de oxirredução variam drasticamente entre processos de produção. A oxidação das vitaminas pode ocorrer pelo processo de oxidação de gorduras, pela reação com micro minerais e pela oxidação induzida por microorganismos”. Daí que, segundo o perito, “No processo de fabricação de vitaminas não devemos olhar apenas as suas propriedades físico-químicas, mas é preciso avaliá-las durante a manipulação na fábrica de premix (formação de pó, tamanho de partícula, homogeneidade na mistura, fluidez) e depois observar como se comporta quando misturada à ração ou quando essa ração é submetida a processamentos térmicos” (p. 29 do laudo). Considerado esse cenário, o perito entendeu que “As quatro primeiras mercadorias, ou seja, Vitaminas B2, H, C e A, de fato se trata de vitaminas adicionadas de substâncias com função de estabilização e preservação, tais como gelatina, açúcar e amido com funções de proteção, antioxidante e antiaglomerante. Esta adição não causa perda de caráter essencial da vitamina, ou seja, o produto continua sendo uma vitamina típica da posição específica de “vitaminas e provitaminas” (p. 41 do laudo). Na mesma linha, disse o perito “a vitamina deve ser protegida para que não seja degradada pelos processos industriais a que são submetidas as rações animais ou para consumo humano. Assim, as mercadorias importadas (i) Vitamina B2, (ii) Vitamina H (Biotina), (iii) Ácido ascórbico (Vitamina C) e (iv) Palmitato de vitamina A pela Autora se trata de vitaminas e, não de Preparação ou Produtos para a fabricação de vitaminas” (p. 41 do laudo). Quanto à quinta mercadoria, o Bissulfito menadiona nicotinamida, informou o perito que “esta mercadoria é a vitamina K3 sintética, um composto químico de constituição definida, derivado de uma vitamina. Assim, a mercadoria importada Bissulfito menadiona nicotinamida pela Autora se trata de composto químico de constituição definida e, não de vitamina”. Ao final do laudo, após responder os quesitos formulados pelas partes, que “tendo em vista o exposto no item 12., conclui este Perito Judicial, s.m.j., as mercadorias importadas (i) Vitamina B2, (ii) Vitamina H (Biotina), (iii) Ácido ascórbico (Vitamina C) e (iv) Palmitato de vitamina A pela Autora se tratam de vitaminas e, não de Preparação ou Produtos para a fabricação de vitaminas. A mercadoria importada Bissulfito menadiona nicotinamida pela Autora se trata de composto químico de constituição definida e, não de vitamina”. Quanto à prova pericial, é oportuno destacar que: “A perícia é considerada um instrumento da comprovação da verdade. 3. Quando o juiz requisita algum tipo de prova ou diligência, o faz a bem do interesse público” (TRF-2ª Região, AG 188910, j. 21/09/2010, DJ 05/10/2010, Rel. Salete Maccaloz). Evidentemente, “Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. V - Em sendo assim, o juiz pode determinar que tais cálculos sejam realizados por perito de sua confiança” (TRF-2ª Região, AG 176333, j. 03/05/2011, DJ 11/05/2011, Rel. Luiz Antônio Soares). E, segundo vem decidindo o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “II - A produção de provas, inclusive perícia, está atrelada ao livre convencimento racional do magistrado (art. 130 do CPC). III - Encontrando o julgador motivação suficiente para decidir a lide, não fica atrelado à produção de outras provas nem a responder a cada uma das alegações das partes”. (AC 1072320, j. 08/05/2012, DJ 17/05/2012, Rel. Cotrim Guimarães). No mesmo sentido: “IV - O juiz ou tribunal deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, não estando, porém, obrigado a responder a cada uma das alegações das partes, quando já expôs motivação suficiente para sustentar sua decisão de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. V - A jurisprudência já se consolidou no sentido de que não se faz necessária sequer a referência literal às normas respectivas, para que seja situada a controvérsia no plano legal ou constitucional. VI - Embargos com indevido caráter meramente infringente”. (AC 1239239, j. 25/10/2011, DJ 03/11/2011, Rel. Souza Ribeiro). No caso, a controvérsia a respeito da natureza dos produtos importados pela autora foi destrinchada e esmiuçada com afinco pelo perito que trouxe aos autos laudo alentado, substancioso e bem fundamentado. Além disso, o debate em torno do trabalho pericial foi devidamente aprofundado, com alegações provindas de ambas as partes e novas respostas por parte do perito. Portanto, no presente caso, considerando a elevada qualidade técnica do trabalho desenvolvido pelo expert, com esteio no princípio do livre convencimento motivado, a decisão do Juízo se alinha às conclusões da perícia. Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para desconstituir os créditos tributários objeto do processo administrativo fiscal nº 10314.001670/2008-29 naquilo em que se refere às importações de (i) vitamina B2, (ii) vitamina H (Biotina), (iii) vitamina C-EC e (iv) vitamina A, que devem ser classificadas na posição 2936 da Nomenclatura Comum do Mercosul (protovitaminas e vitaminas), mantida a pretensão fiscal quanto às importações de Bissulfito menadiona nicotinamida, por se tratar de composto químico de constituição definida e não de vitamina. Sendo a Fazenda Pública parte nos autos, a fixação da verba honorária deve observar o preceituado nos §§ 2º a 5º do art. 85 do CPC, independentemente de sua posição de sucumbente ou de vencedora. Nesse sentido, dentre outros: STJ, 2ª Turma. REsp. nº 1.769.017, j. 23/05/2023, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Considerando a sucumbência recíproca, nos termos do §2º do art. 85, do CPC, condeno ambas as partes na verba honorária a ser apurada sobre o valor da sua sucumbência (diferença entre a pretensão inicial e o resultado final), mediante aplicação dos percentuais mínimos estabelecidos no §3º do art. 85, observando-se, se for o caso, o escalonamento previsto no §5º do art. 85. Anoto que as verbas sucumbenciais não são compensáveis (§14 do art. 85), observando-se também a proporção de sucumbência no que tange às despesas processuais divididas entre as partes (art. 84 c/c art. 86 do CPC). Custas ex lege. Oportunamente, remetam-se os autos ao E.TRF-3ª Região para reexame necessário. P.R.I. São Paulo, data de assinatura no sistema.