Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: PAULO MENEZES DOS SANTOS Advogados do(a)
AUTOR: BRUNA DELAQUA PENA - SP325797, SABRINA DELAQUA PENA - SP198579
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
EMBARGANTE: APARICIO RODRIGUES DE OLIVEIRA; ADVOGADO: LUIZ CLÁUDIO JARDIM FONSECA - SP215263;
EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL; INTERES.: INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO (IBDP) – “AMICUS CURIAE” ADVOGADOS: ALEXANDRE SCHUMACHER TRICHES E OUTRO(S) - RS065635 GISELE LEMOS KRAVCHYCHYN - SC018200]: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. De referido entendimento é possível extrair apenas a compreensão no sentido de que no momento em que a reafirmação for levada a efeito, todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado serão reavaliados, notadamente aqueles implementados ao longo da tramitação processual nas instâncias ordinárias. A data da reafirmação da DER, isoladamente considerada, não é necessariamente coincidente com o termo a quo para a percepção do benefício por ela reconhecido, pois esse, por sua vez, está condicionado à comprovação simultânea de todos os requisitos que lhe são inerentes” (g.n.). Nesse particular, ainda insta anotar a procedência da pretensão de reafirmação da data de aquisição do direito em momento anterior ao requerimento administrativo (reafirmação anterior à DER), porque, quanto ao tema, já existe posicionamento pacífico do C. STF, desde o julgamento do RE n. 630.501/RS, rel. Min. Ellen Gracie, no sentido de que cumpre ao INSS cumpre observar a lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício, pouco importando, para esses efeitos, se houve ou não requerimento administrativo do benefício. Daí, em sobrevindo lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, essa circunstância não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado, porque, verbis: “Em matéria previdenciária, já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis. É que, nessas situações, coloca-se a questão da supressão, de um direito já incorporado ao patrimônio do segurado e constitucionalmente protegido contra lei posterior, que, no dizer do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, não pode prejudicá-lo. (...) A jurisprudência é firme no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos. Dá-se aplicação, assim, ao Enunciado n. 359 da Súmula do Tribunal: “Ressalvada a revisão prevista em lei os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”. Sua redação está alterada em conformidade com o decidido no RE 72.509, em que foi destacado que o fato de o segurado “não haver requerido a aposentadoria não o faz perder seu direito”. Embora elaborada a partir de casos relacionados a servidores públicos, aplica-se a toda a matéria previdenciária, conforme já reconhecido por este tribunal por ocasião do julgamento do RE 243.415-9, relator o Min. Sepúlveda Pertence: “(...) a Súmula se alicerçou em julgados proferidos a respeito da aposentadoria de funcionários públicos; mas a orientação que o verbete documenta não responde a problema que diga respeito a peculiaridade do seu regime e sim aos da incidência da garantia constitucional do direito adquirido” (g.n.). [RE n. 630.501/RS]. Com tais considerações, verifica-se que – admitida a reafirmação da DER, com o cômputo de períodos descontados posteriormente ao requerimento administrativo – não há dúvida quanto à possibilidade de reconhecimento da data de aquisição do direito (DIB) em momento anterior ao requerimento administrativo, inclusive para fins de estabelecimento da lei vigente ao tempo em que se implementaram os requisitos à percepção do benefício previdenciário. Insta salientar que a pretensão deduzida nesse sentido pelo postulante não configura alargamento do pedido inicial deduzido pela parte, e nem ausência de lide qualificada pela pretensão resistida (art. 17 do CPC), porque, ao denegar o reconhecimento do direito ao postulante em data coincidente com a DER, é porque – implícita mas necessariamente – a autarquia também não reconhece a implantação dos requisitos à percepção do benefício postulado em momento anterior a esse, o que, a um só tempo, preenche aos pressupostos processuais e condições da ação, consubstanciados na correlação do julgado ao pedido deduzido pela parte e do interesse de agir. No caso dos autos, a parte autora, já computados os períodos especiais (devidamente convertidos até a data da entrada em vigor da Emenda, em 13/11/2019, cf. art. 25, § 2º c.c. art. 36, III, ambos da EC n. 103/19), o autor soma em 30/03/2021 37 anos, 10 meses e 16 dias de contribuição. Segundo dispõe o art. 29 C da Lei 10.183/2015, para que o segurado obtivesse o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, seria necessário que somasse na data do requerimento administrativo, 95 pontos. (soma de sua idade e de seu tempo de contribuição). Pois bem, somando-se a idade do autor no ano de 2021 (51 anos – nasc. 07/10/1970) e, o tempo de contribuição aqui apurado,com a reafirmação da DER em 31/05/2021 (38 anos), temos que o autor soma 89 pontos. Indice insuficiente à obtenção do benefício aqui objetivado. DISPOSITIVO Do exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido inicial, com resolução do mérito da causa, nos termos do art. 487, I do CPC. Nessa conformidade, condeno o réu a proceder à averbação, como especial, dos seguintes períodos: 19/11/2003 a 22/03/2007; de 01/02/2008 a 29/09/2013 e de 01/07/2014 a 09/03/2017. Tendo em vista o decaimento substancial da parte autora em relação ao pedido inicial, a sucumbência deverá ser proporcionalizada entre os contendores, arcando cada qual das partes com as custas e despesas processuais em que hajam incorrido, e mais honorários dos respectivos advogados. P.R.I. BOTUCATU, 7 de dezembro de 2021.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000603-68.2021.4.03.6131 / 1ª Vara Federal de Botucatu
Trata-se de ação de conhecimento, ajuizada sob procedimento comum, que tem por objetivo a implementação, em favor da parte requerente, da aposentadoria especial/por tempo de contribuição. Juntou documentos.( id nº 57583564). Decisão proferida sob id nº 57901643 indefere a tutela de urgência e concede ao autor o benefício de gratuidade de justiça. O réu apresenta contestação ao pedido inicial, acompanhada de documentação, sustentando a falta de requisitos para a concessão do benefício, pugnando pela improcedência do pedido. (id nº 58629929) Réplica sob id nº 91575112. O autor requer produção de prova testemunhal e pericial, além de expedição de ofícios às empresas ex-empregadoras do requerente, para que forneçam as informações necessárias. ( id nº 91575703). Vieram os autos com conclusão. É o relatório. Decido. DA PROVA ORAL E PERICIAL Inicialmente devo esclarecer que a comprovação do exercício de atividade especial é realizada fundamentalmente pelos documentos descritos na legislação previdenciária. ( DSS-8030, DSS-8030 ou PPP). Sendo desta forma, a prova oral não se mostra adequada à comprovação da especialidade, desta forma fica desde já indeferida. Observo, por fim, que o autor apresenta os formulários PPP’s para os períodos em que pretende ver analisada a especialidade de seu labor. Desta feita, absolutamente desnecessária a requisição de informações junto às empresas empregadoras, assim como a realização de pericia técnica. Por tais razões ficam indeferidas as provas requeridas. DELIMITANTO OS PONTOS CONTROVERSOS DESTA DEMANDA Preliminarmente devo destacar que não há necessidade de se pedir a ratificação judicial para os períodos já reconhecidos administrativamente. Pois bem, analisando os documentos juntados aos autos sob id nº 57583575 ( fls. 127/128 e 133 dos autos virtuais), constato que o período compreendido entre 15/10/1990 a 18/11/2003 já foi considerado como exercido sob condições especiais. Sendo assim, entendo inexistir controvérsia sobre referido período. Fixo, pois a parte controversa da presente ação no reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 19/11/2003 a 22/03/2007; de 01/02/2008 a 29/09/2013, de 01/07/2014 a 09/03/2017 e de 25/04/2018 a 01/04/2019. PASSO AO EXAME DO MÉRITO Encontro presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Feito bem processado, contraditório preservado, partes legítimas e bem representadas, não há preliminares a decidir, nulidades a reconhecer, anulabilidades ou irregularidades a suprir ou sanar. O feito está em termos para julgamento, na medida em que todas as provas necessárias ao deslinde do feito já se acham presentes, nada mais havendo que esclarecer em instrução. Passo à análise do mérito do pedido. Pretende-se o reconhecimento de atividade laborativa exercida sob condições especiais no(s) seguinte(s) interstício(s) temporal(is): A) de 19/11/2003 a 22/03/2007: em que laborou sob agente ruído, exposta a índices mensurados em 91,2 dB(A), conforme PPP juntado aos autos id nº 57583578 (fls. 165 dos autos virtuais). Com relação ao agente ruído, impende considerar, em primeiro lugar, que deve ser observada a legislação de regência à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. Nesse sentido, é torrencial a jurisprudência: AC 00132218420124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2017; AC 00454543720124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/06/2017; APELREEX 00030355620084036114, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2017; AC 00072855520054036109, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017. Por outro lado, é absolutamente induvidoso que que o fornecimento de equipamentos de proteção individual – EPI não elimina o risco da atividade exercida em condições especiais, sendo apenas tal exposição o requisito legal para a consideração da atividade como especial, ainda que em razão do EPI não satisfaça o trabalhador as condições para percepção de adicional de insalubridade. Nesse sentido: AgRg no AREsp 102122/RS. Min. Relator Humberto Martins, Segunda Turma, Data de julgamento 15/10/2003, DJE: 25/10/2013; AC 285129, Processo Origem n. 0002770-78.2004.4.03.6119, Sétima Turma, Des. Relator: Marcelo Saraiva e-DJF 07/03/2014. Assim, considera-se especial a atividade com exposição a agente ruído superior a 80 dB até 05/03/97 (Dec. 53.831/64, Anexo III, item 1.1.6), a partir de então, acima de 90 dB (cf. Dec. 2.172/97, Anexo IV, item 2.0.1) até 17/11/03; e, a partir daí, de 85 dB (cf. Dec. n. 4.882, de 18/11/03). Ainda no que se refere ao quesito ruído, a exposição do segurado a esse agente agressivo deve ser, a partir de 23/11/2003, demonstrada segundo as Normas de Higiene Ocupacional – NHO 01 da Fundacentro, por se tratar de metodologia que normaliza a técnica de aferição de pressão sonora no ambiente de trabalho, com o ajuste proporcional das variáveis de interferem nessa medida, sem estabelecer diferenciações – que seriam prejudiciais ao trabalhador – decorrentes da adoção de métodos indiscriminados de aferição desse agente agressivo, algumas arbitrárias e sem qualquer base científica a justificá-las (tese firmada no Tema n. 174 da TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – TNU). Nesse sentido, já decidiu o E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (ApCiv 0019872-35.2012.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2017): “(...) Os Perfis Profissiográficos Previdenciários consignam que o agente agressivo ruído foi auferido em medição instantânea e com a intensidade oscilando entre 87 a 97 dB. De acordo com a NR-15 e NHO-01 da FUNDACENTRO, a medição do referido agente agressivo deve ser efetuada através da técnica da dosimetria, cujo resultado é apurado em nível equivalente de ruído (leq) ou qualquer outra aferição que considere a intensidade do agente em função do tempo, visando a apuração de um valor médio para a jornada de trabalho, ou seja, nível obtido na exposição diária que tenha ultrapassado os limites legalmente admitidos como toleráveis às épocas analisadas. Observada medição/técnica inadequada, se faz necessária a apresentação de laudo técnico a demonstrar os valores pormenorizados da medição. Contudo, os autos não foram instruídos com os laudos técnicos que embasaram a emissão dos PPP, motivo pelo qual não é possível averbar o labor especial nos lapsos vindicados” (g.n.). Nesse mesmo sentido, também daquele mesmo E. Tribunal, o seguinte excerto (ApCiv 5002074-97.2018.4.03.6140, Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, TRF3 - 8ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2019): “Entende-se por LT a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral. Neste grupo está o agente físico ‘ruído’. O nível de pressão sonora é considerado elevado, e, portanto, prejudicial à saúde caso ultrapasse o LT. Neste ponto, nem sempre guarda, infelizmente, consenso entre as searas previdenciária e trabalhista. Desde o ano de 1960 até o ano de 1997, a exposição contínua e ininterrupta a ruído superior a 80 dB admite o enquadramento como especial perante o INSS, mas não haverá direito ao adicional de insalubridade se ficar aquém de 85 dB (NR 15). No período de 1997 a 2003, o LT no âmbito da previdência foi alterado para 90 dB, valor superior ao LT do direito trabalhista. Desde 2003, o LT é idêntico nos dois campos do direito, fixado em 85 dB para fins de adicional de insalubridade e para caracterizar o labor como especial. O Nível de Pressão Sonora Elevado (NPSE) é apurado mediante os parâmetros fixados na Norma de Higiene Ocupacional (NHO) nº 1 da Fundacentro. A exposição ao agente físico ruído além do LT provoca a inevitável redução da acuidade auditiva que é evitada mediante a aposentação precoce do B/46 aos 25 anos de exposição (cód. 2.0.1 do anexo IV do decreto nº 3.048)” (g.n.). Nessa mesma direção, alinham-se julgados de outros Tribunais Regionais Federais, cumprindo indicar o seguinte entendimento (EDAC 0025510-81.2009.4.01.3800, JUÍZA FEDERAL LUCIANA PINHEIRO COSTA (CONV.), TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 26/11/2019): “O tempo de trabalho com exposição a ruído é considerado especial quando supera os seguintes limites de tolerância: 80dB até 05/03/1997; 90dB de 06/03/1997 a 18/11/2003; 85dB a partir de 19/11/2003, utilizando-se, na aferição, a variável do ruído médio equivalente (LEq) e não o ruído máximo aferido nem a simples média entre os ruídos mínimo e máximo. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, pois a nocividade não é neutralizada nessa situação. Nesse sentido o Pleno do STF já firmou entendimento quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC. Portanto, o uso de equipamentos de proteção coletiva ou individual é irrelevante, uma vez que estes equipamentos não são suficientes para neutralizar completamente a nocividade decorrente da exposição a esse agente. Ainda, a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Em caso de omissão, a partir desta data, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição (PUIL0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Relator p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, DJ 21/11/2018; TRF1, AC 00077495320134013814, 2ª CRP, Relator convocado Daniel Castelo Branco Ramos, DJ de 05/07/2019). 3. Nestes termos, verifica-se que o PPP que fundamentou o reconhecimento da atividade especial (fls. 164/168) contém a indicação de que a técnica de medição utilizada foi a “dosimetria”; contudo, para o período é exigida a utilização do NEN - Nível de Exposição Normalizado, nos termos da NR/NHO 01 da FUNDACENTRO” (g.n.). Aliás, como já dito, vai de encontro a esse entendimento a orientação jurisprudencial já firmada junto à Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência que, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, fixou a tese de que, verbis: Tema: 174: “A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma” (g.n.). É conveniente, inclusive aos propósitos da segurança jurídica, que seja conforme essa a interpretação jurídica no âmbito da Justiça Federal. Dessa forma, na linha dos precedentes, os níveis de pressão sonora, para fins de enquadramento da atividade como tempo especial devem ser aferidos mediante a metodologia prevista na NHO-01 da Fundacentro, sendo que, em havendo omissão quanto à indicação, no PPP, da metodologia empregada, deve ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição. Assim, e considerando o período laborado pela parte, bem assim os limites mínimos de conversão exigidos pela regulamentação de regência, mostra-se viável a conversão pretendida para o interstício. B) de 01/02/2008 a 29/09/2013: segundo consta do PPP id nº 57583578 ( fls. 185), a parte esteve, no período, submetida a índices de ruído mensurados em 98 dB(A), o que torna admissível a conversão para esse período. C) De 01/07/2014 a 09/03/2017: segundo consta do PPP id nº 57583575 ( fls. 75/76), a parte esteve, no período, submetida a índices de ruído mensurados em 87,1 dB(A), o que torna admissível a conversão para esse período. D) De 25/04/2018 a 01/04/2019: Observo a existência de PPP sob id nº 57583575, ( fls. 78/79 dos autos virtuais), o qual indica ter o autor estado exposto a índices de ruído mensurados em 91,1 dB(A). Ocorre que, referido documento não indica qual o profissional responsável pelos registros ambientais ali lançados. ( itens 16, 161, 16.2, 16.3 e 16.4). Os dados ali constantes foram preenchidos e subscritos pelo próprio autor. Ante a ausência de dados essenciais, incabibel a conversão objetivada apenas com fundamento naquele documento. Por outro lado, devo ressaltar que, no período em análise o autor contribuiu ao RGPS como contribuinte individual, vez que era empresário individual, proprietário da empresa PAULO MENEZES DOS SANTOS – ME, conforme atestam os documentos juntados aos autos sob id nº 57583575 ( fls. 83/114). Consultando os dados constantes do Cadastro Nacional de Insformações Sociais – CNIS observo que as contribuições vertidas neste período possuiem o seguinte indicador “IREM-INDPEND”, o qual atesta que há remuerações com indicadores/pendências. Por fim, é de trivial sabença que o financiamento específico do benefício de aposentadoria especial é disciplinado pela Lei nº 9.732/98, que em seu art. 2º alterou ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 e dispôs que a aposentadoria especial será financiada com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de 12%, 9% ou 6%, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente. Todavia, no caso em apreço não há comprovação de que o autor tenha vertido contribuição diferenciada ao RGPS, ao contrário há inclusive o relato de pendências até mesmo sobre as contribuições comuns do período. Sendo assim, incabível a conversão objetivada. Assim, computados todos os períodos de atividade especial a que faz jus a parte promovente (seja aquele convertido administrativamente 15/10/1990 a 18/11/2003; quer aqueles convertidos por esta sentença; 19/11/2003 a 22/03/2007; 01/02/2008 a 29/09/2013, 01/07/2014 a 09/03/2017); aporta-se num total de 24 anos, 09 meses e 16 dias de atividade especial até a data DA der ( 01/04/2019), conforme tabela de contagem que agrego a esta sentença, tempo insuficiente para obtenção da aposentadoria especial. Computados todos os períodos contributivos, aporta-se 36 anos, 5 meses e 27 dias de atividade laborativa/contributiva, até a DER (01/04/2019), conforme tabela de contagem que agrego a esta sentença. Segundo as regras previstas pela Lei 13183/2015, somando-se a idade do autor no ano de 2019 (49 anos – nasc. 07/10/1970) e, o tempo de contribuição aqui apurado (36 anos), temos que o autor soma 85 pontos. Indice insuficiente à obtenção do benefício aqui objetivado. DA REAFIRMAÇÃO DA DER O C. STJ apreciou o repetitivo relativo ao Tema n. 995, respondendo afirmativamente quanto à possibilidade de reafirmação da DER (Data da Entrada do Requerimento – DER), fixando tese nos termos seguintes [EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.064 - SP (2018/0046514-2); RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES;