Mandado de Segurança Cível 0022111-69.2012.4.03.6100 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 0022111-69.2012.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: RENATO BARTOLOMEU FILHO - MG81444-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES Advogado do(a) APELADO: RENATO BARTOLOMEU FILHO - MG81444-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022111-69.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES Advogado do(a) APELANTE: RENATO BARTOLOMEU FILHO - MG81444-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): APELANTE: CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES Advogado do(a) APELANTE: RENATO BARTOLOMEU FILHO - MG81444-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente, mister consignar que o presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 576.967/PR (Tema 72- "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade"), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). Verifico que, além da divergência acima apontada, o acórdão também está em dissonância quanto ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1072485 (Tema 985), segundo o qual "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. Curvar-se às orientações contidas nas teses fixadas por tribunais superiores não parece ser questão de mero pragmatismo, mas de segurança jurídica e igualdade reveladas pelo sistema de precedentes, bem como de afirmação da jurisprudência como fonte do Direito. O art. 489, § 1º, VI do CPC assegura a demonstração de "distinção" (distinguishing) e de "superação" (overruling), mas, nos moldes da mesma lei processual, impõe-se a observância de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), cabendo a revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), evitando reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis. Cabe anotar que não há sequer que se falar em reformatio in pejus, uma vez que a questão não foi devolvida a esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, de modo que o novo acórdão atenderá à finalidade do despacho proferido pela Vice-Presidência, sendo apenas mais abrangente, bem como a necessária unificação de julgados (em sede, por exemplo, de impugnação ao cumprimento de sentença ou ação rescisória) levará ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. Assim, se o E. Supremo Tribunal Federal tem reafirmado, explicitamente, a aplicação da Tese no Tema 985, cumpre a esta Corte Federal também aplicá-la. Passo à análise do mérito. Discute-se, no presente caso, se os valores pagos a empregados a título de salário-maternidade e terço constitucional de férias gozadas devem ser inseridos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Vejamos. A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, "a", e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, "a", da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei." Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998". Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições "devidas a terceiros" ou ainda ao "Sistema S". Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações "devidas a terceiros" ou "Sistema S". No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título de: Salário-maternidade; Terço constitucional de férias gozadas. SALÁRIO-MATERNIDADE Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739: "O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária". Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991. Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, "e", 6 da Lei nº 8.212/1991). Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022111-69.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se de mandado de segurança ajuizada por Consórcio Construcap Modern Ferreira Guedes visando à declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio creche, primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio doença/acidente, férias gozadas, terço constitucional de férias, férias indenizadas (e seus respectivo terço), auxílio transporte, salário maternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. Foi proferida sentença que, integrada por embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuição social sobre os valores pagos na qualidade de terço constitucional de férias, férias indenizadas e seu terço constitucional, auxílio-creche e o vale transporte pago em pecúnia, reconhecendo o direito de a impetrante compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos a título das respectivas verbas, respeitada a prescrição quinquenal, autorizando a compensação pelas pessoas jurídicas consorciadas que integram a impetrante. Apelou a impetrante, pleiteando a não incidência das contribuições incidentes sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio doença ou do auxílio-acidente, adicional de horas-extras, salário-maternidade, férias gozadas, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, ratificando os termos da petição inicial. Por sua vez, recorreu a Fazenda Pública pleiteando a improcedência da demanda. Subiram os autos a esta E. Corte e foi proferida decisão monocrática, integrada por embargos de declaração, que deu parcial provimento à apelação da Impetrante e negou provimento ao apelo da União Federal, bem como deu parcial provimento à remessa oficial, para afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional e auxílio-creche, mantendo no mais, a sentença recorrida, estabelecendo que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título das referidas contribuições deverá ser efetuada com parcelas vincendas de tributos da mesma espécie, a teor do art. 26, da Lei n. 11.457/07 e da IN SRF n. 900/08, vedada a aplicação do art. 74, da Lei n. 9.430/96, consoante fundamentação exposta, mantendo, no mais, a sentença recorrida. Em face da decisão foram interpostos agravos legais pela impetrante e pela União Federal, aos quais foi negado provimento pela C. Turma. Foram rejeitados os embargos de declaração opostos pela impetrante. Ambas as partes interpuseram Recurso Extraordinário. Foi proferida decisão pela Vice-Presidência desta E. Corte determinando o reexame da controvérsia à luz do RE nº 576.967/PR (Tema nº 72) e a verificação da pertinência em se realizar juízo positivo de retratação, nos termos do disposto pelo art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0022111-69.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento ao agravo legal da União Federal, a fim de reconhecer a incidência das contribuições previdenciárias e daquelas devidas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas, e dou parcial provimento ao agravo legal da parte autora, para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias e daquelas devidas a terceiros incidentes sobre o salário-maternidade. Mantenho, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. VERBA INDENIZATÓRIA. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 72. Contudo, além dessa divergência apontada, o acórdão também está em dissonância quanto ao decidido pelo STF no Tema 985. - O presente julgamento deve considerar os entendimentos firmados pelo E.STF nos Temas 72 e 985, não havendo reformatio in pejus uma vez que a questão não foi devolvida a esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, além de ser medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - Agravos legais da União Federal e da parte impetrante parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos agravos legais da União Federal e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

14/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(122)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Decorrido prazo de CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES em 19/08/2024 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Decorrido prazo de CONSORCIO CONSTRUCAP-MODERN-FERREIRA GUEDES em 01/08/2024 23:59.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Juntada de certidão

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Recebidos os autos

Juntada de Petição de petição intercorrente

Todas as movimentações(19)