5000263-22.2024.4.03.6131

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

WAGNER VILAS BOAS DE SOUZA

Advogado

LUCIANA CRISTINA ALVES (OAB 317973/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

VIVIANE DE SOUZA NOGUEIRA

Advogado

LUCIANA CRISTINA ALVES (OAB 317973/SP)

Junta documentação. Informações da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF (id n. 322850246), em que, em preliminares, aduz a sua ilegitimidade passiva ad causam, bem assim a carência da impetração, por inadequação da via eleita; e, quanto ao mérito, sustenta a legalidade da normatização da matéria pelo MEC. Pugna pela denegação da segurança. Junta documentos. Manifestação do Ministério Público Federal (id n. 326623071), pelo desinteresse no feito.

Vieram os autos com conclusão.

É o relatório.

Decido. Preliminarmente, cumpre afirmar a competência jurisdicional desse Juízo Federal para o processo e julgamento da presente impetração, ainda que a sede funcional da autoridade impetrada não coincida com a do juízo. Isto porque o

C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA passou a adotar o entendimento de que o art. 109, § 2º da CF é aplicável, inclusive, nas ações mandamentais. Nesse sentido: AgInt no CC 153.878/DF, Primeira Seção, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA. Com tais considerações, aceito a competência para processo e julgamento desta impetração. Não convence a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF.

Sobre este ponto, versando exatamente as duas instituições aqui arguentes, já se decidiu que, verbis: “Sendo o mérito do processo afeto a disposições contratuais acerca de possível renovação do financiamento estudantil ante o cancelamento supostamente deliberado de financiamento realizado pelo autor e tendo o pacto sido perfectibilizado com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e a Caixa Econômica Federal (CEF), inconteste a legitimidade passiva de ambas as instituições para figurarem no polo passivo da presente ação” (g.n.). [APELAÇÃO 00087383820124013800, DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:05/09/2014 PAGINA:414].

Nesse mesmo sentido, também já se firmou que, verbis: “O aditamento do contrato de financiamento estudantil firmado e a efetivação da transferência de IES, com liberação dos valores relativos ao pagamento das mensalidades à instituição de ensino em que se encontra matriculado, além do repasse dos créditos para a IES de origem são questões que devem ser solucionadas tanto pela CEF quanto pelo FNDE” (g.n.). [APELREEX 00001659620114058500, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data: 04/04/2016 - Página: 48].

Em razão desse entendimento, rejeito a preliminar. A outra preliminar enfileirada pela CEF sob o rótulo de ausência de interesse de agir/ inadequação da via eleita é, em realidade, tema de mérito, e, como tal, deve ser analisado. Isto porque, ao atirar à impetrante a pecha de carecedora da impetração, a litisconsorte passiva o faz ao argumento de que a via é inadequada porque a impetrante não comprova ser detentora de direito líquido e certo a ser amparado pela via heroica do mandamus.

Matéria evidentemente de mérito, tema de fundo do litígio estabelecido entre as partes litigantes, a ser equacionado em momento próprio da presente decisão. Não há espaço para o conhecimento dessa questão a título de preliminar processual. Com essas considerações, considero prejudicada a preliminar. Estas questões devidamente estabelecidas, estou em que encontro presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Feito bem processado, contraditório preservado, partes legítimas e bem representadas, não há preliminares a decidir, nulidades a reconhecer, anulabilidades e/ ou irregularidades a suprir ou sanar, os autos estão em termos de julgamento até porque a controvérsia a ser dirimida é de direito estrito, desnecessária a instauração de fase dilatória, como, aliás, convém à via estreita da impetração mandamental.

Antes, porém, deve-se acatar a manifestação do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE (id n. 323927511), para que seja admitida na lide, na qualidade de assistente litisconsorcial passiva. Anoto, outrossim, quanto ao ponto que nenhuma providência é necessária nesse momento, considerando que já processada esta integração ao capeamento dos autos, conforme se infere do Termo de Autuação.

A pretensão inicial desenhada no presente remédio é desenganadamente improcedente. E isto porque, em essência, a pretensão devolvida no âmbito do presente mandamus revolve o mérito de exigências administrativas legalmente concretizadas pela Administração, a redundar em impossibilidade de reanálise do tema no âmbito judicial. Digo isto porque, a Lei n. 10.260/01 estabelece que a gestão do FIES cabe ao MEC, órgão da Administração Pública Federal responsável pela regulamentação da matéria atinente às regras de seleção de estudantes que pretendem participar do financiamento.

Verbis: “Art. 3º. A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas” (grifei). Pois é justamente em razão dessa atribuição normativa, que o MEC edita as regras e procedimentos atinentes à concessão do financiamento, o que, eventualmente, estabelece como critério para atribuição da nota, dentre tantos, a média aritmética das notas obtidas nas cinco provas do ENEM em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média.

Em linha de princípio, o regramento aqui em questão se encontra sob a esfera de atribuições do MEC, na qualidade de um dos gestores do programa, que, justamente por isso, pode regulamentar o tema por meio de portaria normativa, como foi feito no caso, não decorrendo – ao menos não por isso – qualquer ilegalidade, mesmo porque se trata da imposição de um critério de acesso de natureza objetiva, de conhecimento prévio dos candidatos, com publicidade respeitada pela Administração Pública, e que atende ao princípio da igualdade entre os estudantes.

Precisamente nesta direção, revolvendo questão virtualmente idêntica, já se manifestou o E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO [DECISAO MONOCRATICA n. 1030685-36.2022.4.01.0000/ 10306853620224010000; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI); Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA; Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO; Data: 09/09/2022; Data da publicação: 09/09/2022; Fonte da publicação: PJe 09/09/2022]: “Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MATEUS ALVIZI CRUZ contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que, nos autos da Ação Ordinária n. 1045279-40.2022.4.01.3400, indeferiu pedido de tutela de urgência para obtenção do financiamento estudantil - FIES.

A parte agravante sustenta, em síntese: a) que se enquadra nos requisitos legais para concessão do FIES, quais sejam: i) possui nota no ENEM após o ano de 2010- acima de 450 pontos; ii) não zerou a pontuação referente a nota da redação no ENEM; iii) possui renda familiar por pessoa da família inferior a 3 (três) salários-mínimos; b) que não existe um pré-requisito estabelecido onde versa que apenas o estudante com as notas mais altas podem requerer o financiamento, mas sim uma legislação que estabelece apenas uma nota mínima de 450 pontos; c) que as regras atuais que limitam, impossibilitam ou discriminam os estudantes e restringem o acesso ao financiamento estudantil configuram violação ao direito de acesso à educação preconizado pela Constituição Federal; d) que por estarem em desconformidade com a Constituição Federal, o art. 1, º§6 da Lei n. 13.530/17 e a Portaria n. 535 do MEC nascem nulos de pleno direito, não podendo produzir nenhum efeito.

Fundada em tal argumentação, requer o deferimento de antecipação da tutela recursal. Transcrevo trecho da decisão agravada: “(...) Pois bem. Busca a autora assegurar o direito de se matricular no curso de medicina, por meio de Financiamento Estudantil (Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior FIES), sem a exigência de participação e de aproveitamento mínimo no Exame Nacional do Ensino Médio ENEM.

O art. 205 da Constituição Federal estabelece que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nesse sentido, visando dar concretude ao aludido dispositivo constitucional, o Poder Público instituiu o Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior FIES.

Trata-se de política pública na seara educacional voltada aos cidadãos, desprovidos de recursos, a fim possibilitar o financiamento na educação superior, cujo pagamento das mensalidades se dará após a sua conclusão do curso e o consequente ingresso no mercado de trabalho. Com efeito, a Lei 10.260/01 estabeleceu a gestão do FIES ao MEC, cabendo a este Ministério regulamentar a matéria atinente às regras de seleção de estudantes que pretendem participar do financiamento, verbis: Art. 3º.

A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas (Grifei). Em virtude dessa competência normativa, foi editada Portaria n. 209/2018, que dispõe sobre as regras e os procedimentos referentes à concessão do FIES, a qual estabeleceu como exigência, dentre outras, para a participação no processo seletivo do FIES, a média aritmética das notas do aluno no ENEM, sendo este, inclusive, critério para a classificação do certame: Art.

37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo.

Art.

38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260, de 2001. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC.

Art.

39. O estudante será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 38 desta Portaria, observado o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreveu, conforme os procedimentos e prazos previstos no Edital SESu. Parágrafo único. A pré-seleção do estudante assegura apenas a expectativa de direito à vaga para a qual se inscreveu no processo seletivo do Fies e do P-Fies, estando a contratação do financiamento condicionada à conclusão da inscrição no FiesSeleção no caso da modalidade Fies, à pré-aprovação de algum agente financeiro operador de crédito na modalidade P-Fies e, em ambas modalidades, ao cumprimento das demais regras e procedimentos constantes desta Portaria e da Portaria Normativa que regulamenta cada processo seletivo. (Grifei).

Do mesmo modo, o Edital nº 4, de 18.01.2022, que disciplinou o processo seletivo do FIES para o primeiro semestre do ano corrente, também é claro acerca da exigência, como um dos requisitos para a participação do candidato, além da ordem de classificação para obtenção do FIES: (...)

3. DA CLASSIFICAÇÃO 3.1. Observadas as opções realizadas na inscrição e os limites de vagas por grupo de preferência por curso/turno/local de oferta/IES, os CANDIDATOS serão classificados no processo seletivo do Fies, na ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, no grupo de preferência para o qual se inscreveram, atendida a prioridade indicada entre as 3 (três) opções de curso/turno/local de oferta/IES escolhidas, observada a sequência disposta no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001:

I - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil;

II - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior, já tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado;

III - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e

IV - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado. 3.1.1. A nota de que trata o subitem 3.1 será igual à média aritmética das notas obtidas nas cinco provas do Enem em cuja edição o CANDIDATO tenha obtido a maior média. 3.1.2. No caso de notas idênticas obtidas pelos CANDIDATOS de que trata o subitem 3.1., o desempate será efetuado em observância à seguinte ordem de critérios:

I - maior nota obtida na redação;

II - maior nota obtida na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias;

III - maior nota obtida na prova de Matemática e suas Tecnologias;

IV - maior nota obtida na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias;

V - maior nota obtida na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. Grifei Depreende-se acerca dos dispositivos acima citados, que as regras de seleção para o FIES são de responsabilidade do MEC, como um dos gestores do programa, e, portanto, podem ser regulamentadas por meio de portaria normativa, como foi feito no caso, não havendo qualquer ilegalidade na regra questionada na presente demanda, ao menos nessa seara inicial.

Ademais, trata-se de critério objetivo, previamente publicado pela Administração Pública e que atende ao princípio da igualdade entre os estudantes. Cumpre destacar, ainda, que dentro de critérios de conveniência e oportunidade, a Administração elege critérios necessárias para dispor de recursos financeiros, que são limitados. Lado outro, conquanto o reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da norma possa se dar pela via do controle difuso, não vislumbro, na espécie, qualquer incompatibilidade aparente do ato normativo infralegal ora combatido com a ordem constitucional inaugurada com a Carta de 88, não se afigurando a mera alegação de limitação de acesso à educação motivação suficiente para invalidar o ato administrativo, quer por não existir direito fundamental absoluto, quer porque a mínima regulamentação revela o atuar positivo do Estado na busca de dar concretude à amplitude de acesso prevista no art. 205 da Constituição Cidadã. (...)” Entendo não prosperarem as razões do agravante.

A questão versa sobre a obtenção do financiamento estudantil, a despeito não ter obtido a classificação necessária à concessão de vaga na IES em que se encontra matriculada, tendo em vista o processo seletivo realizado pelo sistema SESU/MEC, conforme disposto pela Lei n. 10.260/2001, com a redação dada pela Lei n. 13.530/2017, e dos requisitos e demais critérios de classificação trazidos por portarias normativas do MEC.

No caso, a parte agravante pretende que a parte agravada seja compelida a firmar o contrato de financiamento estudantil ao fundamento de que, apesar de preencher os requisitos exigidos para concessão do benefício, viu frustrado seu pretenso direito, diante do critério de utilização da nota do ENEM para seleção e classificação dos candidatos. Pois bem. Ao Ministério da Educação foi delegada pelo legislador a competência legal para editar regulamentos sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos (cf. art. 3º, inc.

I, §1º da Lei n. 10.260/2001, com redação dada pela Lei nº 13.530/2017), tendo sido as regras de oferta de vagas regulamentada pela Portaria MEC n. 209, de 2018, alterada pela Portaria MEC n. 535, de 12/06/2020. Acerca da inscrição, classificação e pré-seleção nos processos seletivos do FIES e do P-FIES, assim como a obtenção de média mínima de notas do ENEM e de observância ao limite de renda, o art. 37 da Portaria MEC n. 209/2018, assim dispôs: (...) Art.

37 - As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo. § 1º Compete exclusivamente ao estudante certificar-se de que cumpre os requisitos estabelecidos para concorrer no processo seletivo de que trata o caput, observadas as vedações previstas no § 4º do art. 29 desta Portaria. § 2º A participação do estudante no processo seletivo de que trata esta Portaria independe de sua aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga. § 3º A oferta de curso para inscrição na modalidade Fies não assegura existência de disponibilidade orçamentária ou financeira para o seu financiamento, a qual somente se configurará por ocasião da conclusão da inscrição do estudante. § 4º A inscrição para financiamento na modalidade P-Fies está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira das fontes de recursos utilizadas de que trata o art. 15-J da Lei nº 10.260, de 2001. (grifei) Com efeito, é essencial para uma correta destinação dos recursos públicos, a adoção de critérios para acesso ao FIES, pois, afinal, sendo tais recursos limitados, devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento, como bem pontuado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 341/DF, que chancela a utilização do ENEM para fins de pré-seleção para candidatos a financiamento pelo FIES: “(...) é inegável que a exigência de média superior a 450 pontos e de nota superior à zero na redação do ENEM é absolutamente razoável como critério de seleção dos estudantes que perceberão financiamento público para custeio de seu acesso ao ensino superior.

Afinal, os recursos públicos limitados e escassos devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento”. Trata-se, portanto, de exigência que atende aos imperativos de moralidade, impessoalidade e eficiência a que se submete a Administração Pública (art. 37, CF)” (g.n.). Ademais, é sabido que a legitimidade da regulamentação desse tema pelo MEC já foi plenamente referendada pelo

C. STF, em caráter erga omnes e vinculante, no âmbito da ADPF n. 341/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, o que ceifa por completo a pretensão aqui esgrimida. Por outro lado, consabido que a 1ª Seção do E. STJ já firmou entendimento no sentido de que “(...) o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo” (STJ, MS nº 20.074/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 1º/07/2013; MS nº 201301473835, Rel. HERMAN BENJAMIN, DJE de 23/09/2014; EDMS nº 201400382153, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJE de 29/04/2015). Entedimento esse que, diga-se de passagem, presta a devida homenagem a alguns vetustos cânones do Direito Administrativo. No ponto, vale lembrar que os influxos doutrinários inovadores que orientaram o conhecido ‘intervencionismo judicial’ no âmago meritório do ato administrativo, já, desde GEORGES VEDEL, o limitam àquelas questões em que as escolhas da Administração Pública – por seus agentes diretos ou não – mostram-se evidentemente desarrazoadas ou desproporcionais.

Fora disso, a intervenção jurisdicional é ilegítima e não poderá ser efetivada, pena de usurpação de função que – por lei – é reservada a outra esfera de atividade do Estado. Abona essa posição, o magistério incomparável da emérita MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando, pontificando sobre discricionariedade e controle dos atos administrativos, diz: “Existem situações extremas em que não há dúvida possível, pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstâncias, resolveria que elas são certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrárias ou favoráveis ao interesse público; e existe uma zona intermediária, cinzenta, em que essa definição é imprecisa e dentro da qual a decisão será discricionária, colocando-se fora do alcance do Poder Judiciário (cf.

Celso Antonio Bandeira de Mello, in RDP 65/27-38; Lúcia Valle Figueiredo, 1986, 120-135; Regina Helena Costa, 1988: 79-108)”. [Direito Administrativo, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 212]. Daí, em razão de tais considerações, não se vislumbra a possibilidade de intervenção no mérito do ato administrativo aqui questionado pelo Poder Judiciário Federal. É improcedente, integralmente, a postulação inicial.

DISPOSITIVO

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial da impetração, com resolução do mérito da lide, na forma do art. 487, I do CPC, razão pela qual DENEGO a ordem postulada pela parte impetrante. Custas pela parte impetrante. Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Execução, na forma do art. 98, § 3º do CPC. Ciência, por ofício, ao Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Desembargador(a) Federal Relator(a) do agravo de instrumento aqui noticiado.

Ciência ao Ministério Público Federal – MPF. Com o trânsito, ao arquivo. P.I. MAURO SALLES FERREIRA LEITE JUIZ FEDERAL BOTUCATU, 6 de junho de 2024.

Digo isto porque, a Lei n. 10.260/01 estabelece que a gestão do FIES cabe ao MEC, órgão da Administração Pública Federal responsável pela regulamentação da matéria atinente às regras de seleção de estudantes que pretendem participar do financiamento. Verbis: “Art. 3º. A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas” (grifei). Pois é justamente em razão dessa atribuição normativa, que o MEC edita as regras e procedimentos atinentes à concessão do financiamento, o que, eventualmente, estabelece como critério para atribuição da nota, dentre tantos, a média aritmética das notas obtidas nas cinco provas do ENEM em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média como critério de corte (nota de corte) para a concessão do financiamento.

Em linha de princípio, o regramento aqui em questão se encontra sob a esfera de atribuições do MEC, na qualidade de um dos gestores do programa, que, justamente por isso, pode regulamentar o tema por meio de portaria normativa, como foi feito no caso, não decorrendo – ao menos não automaticamente – qualquer ilegalidade, mesmo porque trata-se da imposição de um critério de acesso de natureza objetiva, de conhecimento prévio dos candidatos, com publicidade respeitada pela Administração Pública, e que atende ao princípio da igualdade entre os estudantes.

Precisamente nesta direção, revolvendo questão virtualmente idêntica, já se manifestou o E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO [DECISAO MONOCRATICA n. 1030685-36.2022.4.01.0000/ 10306853620224010000; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI); Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA; Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO; Data: 09/09/2022; Data da publicação: 09/09/2022; Fonte da publicação: PJe 09/09/2022]: “Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MATEUS ALVIZI CRUZ contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que, nos autos da Ação Ordinária n. 1045279-40.2022.4.01.3400, indeferiu pedido de tutela de urgência para obtenção do financiamento estudantil - FIES.

A parte agravante sustenta, em síntese: a) que se enquadra nos requisitos legais para concessão do FIES, quais sejam: i) possui nota no ENEM após o ano de 2010- acima de 450 pontos; ii) não zerou a pontuação referente a nota da redação no ENEM; iii) possui renda familiar por pessoa da família inferior a 3 (três) salários-mínimos; b) que não existe um pré-requisito estabelecido onde versa que apenas o estudante com as notas mais altas podem requerer o financiamento, mas sim uma legislação que estabelece apenas uma nota mínima de 450 pontos; c) que as regras atuais que limitam, impossibilitam ou discriminam os estudantes e restringem o acesso ao financiamento estudantil configuram violação ao direito de acesso à educação preconizado pela Constituição Federal; d) que por estarem em desconformidade com a Constituição Federal, o art. 1, º§6 da Lei n. 13.530/17 e a Portaria n. 535 do MEC nascem nulos de pleno direito, não podendo produzir nenhum efeito.

Fundada em tal argumentação, requer o deferimento de antecipação da tutela recursal. Transcrevo trecho da decisão agravada: “(...) Pois bem. Busca a autora assegurar o direito de se matricular no curso de medicina, por meio de Financiamento Estudantil (Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior FIES), sem a exigência de participação e de aproveitamento mínimo no Exame Nacional do Ensino Médio ENEM.

O art. 205 da Constituição Federal estabelece que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nesse sentido, visando dar concretude ao aludido dispositivo constitucional, o Poder Público instituiu o Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior FIES.

Trata-se de política pública na seara educacional voltada aos cidadãos, desprovidos de recursos, a fim possibilitar o financiamento na educação superior, cujo pagamento das mensalidades se dará após a sua conclusão do curso e o consequente ingresso no mercado de trabalho. Com efeito, a Lei 10.260/01 estabeleceu a gestão do FIES ao MEC, cabendo a este Ministério regulamentar a matéria atinente às regras de seleção de estudantes que pretendem participar do financiamento, verbis: Art. 3º.

A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas (Grifei). Em virtude dessa competência normativa, foi editada Portaria n. 209/2018, que dispõe sobre as regras e os procedimentos referentes à concessão do FIES, a qual estabeleceu como exigência, dentre outras, para a participação no processo seletivo do FIES, a média aritmética das notas do aluno no ENEM, sendo este, inclusive, critério para a classificação do certame: Art.

37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo.

Art.

38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260, de 2001. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC.

Art.

39. O estudante será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 38 desta Portaria, observado o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreveu, conforme os procedimentos e prazos previstos no Edital SESu. Parágrafo único. A pré-seleção do estudante assegura apenas a expectativa de direito à vaga para a qual se inscreveu no processo seletivo do Fies e do P-Fies, estando a contratação do financiamento condicionada à conclusão da inscrição no FiesSeleção no caso da modalidade Fies, à pré-aprovação de algum agente financeiro operador de crédito na modalidade P-Fies e, em ambas modalidades, ao cumprimento das demais regras e procedimentos constantes desta Portaria e da Portaria Normativa que regulamenta cada processo seletivo. (Grifei).

Do mesmo modo, o Edital nº 4, de 18.01.2022, que disciplinou o processo seletivo do FIES para o primeiro semestre do ano corrente, também é claro acerca da exigência, como um dos requisitos para a participação do candidato, além da ordem de classificação para obtenção do FIES: (...)

3. DA CLASSIFICAÇÃO 3.1. Observadas as opções realizadas na inscrição e os limites de vagas por grupo de preferência por curso/turno/local de oferta/IES, os CANDIDATOS serão classificados no processo seletivo do Fies, na ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, no grupo de preferência para o qual se inscreveram, atendida a prioridade indicada entre as 3 (três) opções de curso/turno/local de oferta/IES escolhidas, observada a sequência disposta no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001:

I - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil;

II - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior, já tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado;

III - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e

IV - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado. 3.1.1. A nota de que trata o subitem 3.1 será igual à média aritmética das notas obtidas nas cinco provas do Enem em cuja edição o CANDIDATO tenha obtido a maior média. 3.1.2. No caso de notas idênticas obtidas pelos CANDIDATOS de que trata o subitem 3.1., o desempate será efetuado em observância à seguinte ordem de critérios:

I - maior nota obtida na redação;

II - maior nota obtida na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias;

III - maior nota obtida na prova de Matemática e suas Tecnologias;

IV - maior nota obtida na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias;

V - maior nota obtida na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. Grifei Depreende-se acerca dos dispositivos acima citados, que as regras de seleção para o FIES são de responsabilidade do MEC, como um dos gestores do programa, e, portanto, podem ser regulamentadas por meio de portaria normativa, como foi feito no caso, não havendo qualquer ilegalidade na regra questionada na presente demanda, ao menos nessa seara inicial.

Ademais, trata-se de critério objetivo, previamente publicado pela Administração Pública e que atende ao princípio da igualdade entre os estudantes. Cumpre destacar, ainda, que dentro de critérios de conveniência e oportunidade, a Administração elege critérios necessárias para dispor de recursos financeiros, que são limitados. Lado outro, conquanto o reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da norma possa se dar pela via do controle difuso, não vislumbro, na espécie, qualquer incompatibilidade aparente do ato normativo infralegal ora combatido com a ordem constitucional inaugurada com a Carta de 88, não se afigurando a mera alegação de limitação de acesso à educação motivação suficiente para invalidar o ato administrativo, quer por não existir direito fundamental absoluto, quer porque a mínima regulamentação revela o atuar positivo do Estado na busca de dar concretude à amplitude de acesso prevista no art. 205 da Constituição Cidadã. (...)” Entendo não prosperarem as razões do agravante.

A questão versa sobre a obtenção do financiamento estudantil, a despeito não ter obtido a classificação necessária à concessão de vaga na IES em que se encontra matriculada, tendo em vista o processo seletivo realizado pelo sistema SESU/MEC, conforme disposto pela Lei n. 10.260/2001, com a redação dada pela Lei n. 13.530/2017, e dos requisitos e demais critérios de classificação trazidos por portarias normativas do MEC.

No caso, a parte agravante pretende que a parte agravada seja compelida a firmar o contrato de financiamento estudantil ao fundamento de que, apesar de preencher os requisitos exigidos para concessão do benefício, viu frustrado seu pretenso direito, diante do critério de utilização da nota do ENEM para seleção e classificação dos candidatos. Pois bem. Ao Ministério da Educação foi delegada pelo legislador a competência legal para editar regulamentos sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos (cf. art. 3º, inc.

I, §1º da Lei n. 10.260/2001, com redação dada pela Lei nº 13.530/2017), tendo sido as regras de oferta de vagas regulamentada pela Portaria MEC n. 209, de 2018, alterada pela Portaria MEC n. 535, de 12/06/2020. Acerca da inscrição, classificação e pré-seleção nos processos seletivos do FIES e do P-FIES, assim como a obtenção de média mínima de notas do ENEM e de observância ao limite de renda, o art. 37 da Portaria MEC n. 209/2018, assim dispôs: (...) Art.

37 - As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo. § 1º Compete exclusivamente ao estudante certificar-se de que cumpre os requisitos estabelecidos para concorrer no processo seletivo de que trata o caput, observadas as vedações previstas no § 4º do art. 29 desta Portaria. § 2º A participação do estudante no processo seletivo de que trata esta Portaria independe de sua aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga. § 3º A oferta de curso para inscrição na modalidade Fies não assegura existência de disponibilidade orçamentária ou financeira para o seu financiamento, a qual somente se configurará por ocasião da conclusão da inscrição do estudante. § 4º A inscrição para financiamento na modalidade P-Fies está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira das fontes de recursos utilizadas de que trata o art. 15-J da Lei nº 10.260, de 2001. (grifei) Com efeito, é essencial para uma correta destinação dos recursos públicos, a adoção de critérios para acesso ao FIES, pois, afinal, sendo tais recursos limitados, devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento, como bem pontuado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 341/DF, que chancela a utilização do ENEM para fins de pré-seleção para candidatos a financiamento pelo FIES: “(...) é inegável que a exigência de média superior a 450 pontos e de nota superior à zero na redação do ENEM é absolutamente razoável como critério de seleção dos estudantes que perceberão financiamento público para custeio de seu acesso ao ensino superior.

Afinal, os recursos públicos limitados e escassos devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento”. Trata-se, portanto, de exigência que atende aos imperativos de moralidade, impessoalidade e eficiência a que se submete a Administração Pública (art. 37, CF)” (g.n.). Por outro lado, consabido que a 1ª Seção do E. STJ já firmou entendimento no sentido de que “(...) o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo” (STJ, MS nº 20.074/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 1º/07/2013; MS nº 201301473835, Rel. HERMAN BENJAMIN, DJE de 23/09/2014; EDMS nº 201400382153, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJE de 29/04/2015). Entedimento esse que, diga-se de passagem, presta a devida homenagem a alguns vetustos cânones do Direito Administrativo. No ponto, vale lembrar que os influxos doutrinários inovadores que orientaram o conhecido ‘intervencionismo judicial’ no âmago meritório do ato administrativo, já, desde GEORGES VEDEL, o limitam àquelas questões em que as escolhas da Administração Pública – por seus agentes diretos ou não – mostram-se evidentemente desarrazoadas ou desproporcionais.

Fora disso, a intervenção jurisdicional é ilegítima e não poderá ser efetivada, pena de usurpação de função que – por lei – é reservada a outra esfera de atividade do Estado. Abona essa posição, o magistério incomparável da emérita MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando, pontificando sobre discricionariedade e controle dos atos administrativos, diz: “Existem situações extremas em que não há dúvida possível, pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstâncias, resolveria que elas são certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrárias ou favoráveis ao interesse público; e existe uma zona intermediária, cinzenta, em que essa definição é imprecisa e dentro da qual a decisão será discricionária, colocando-se fora do alcance do Poder Judiciário (cf.

Celso Antonio Bandeira de Mello, in RDP 65/27-38; Lúcia Valle Figueiredo, 1986, 120-135; Regina Helena Costa, 1988: 79-108)”. [Direito Administrativo, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 212]. Da pronta análise do caso trazido à cognição do juízo, não vislumbro, ao menos nesse momento prefacial de cognição, a possibilidade de intervenção no mérito do ato administrativo aqui questionado pelo Poder Judiciário Federal.

DISPOSITIVO

Do exposto, INDEFIRO a medida liminar (tutela de urgência). Notifique-se o impetrado para que, querendo, preste as informações que julgar pertinentes nos termos e prazo a que alude o art. 7º, I, da LMS. Com o decurso de prazo, sem atendimento, tornem-me os autos com conclusão para sentença. Ciência dessa impetração ao Órgão de Defesa Judicial da pessoa jurídica de direito público interessada no feito (art. 7º, II da LMS).

Após, com ou sem informações ou defesa, abra-se vista dos autos à Douta Procuradoria da República para, se o caso, oferta de parecer, volvendo os autos, em sequência, com conclusão. P.I. MAURO SALLES FERREIRA LEITE Juiz Federal BOTUCATU, 8 de abril de 2024.