PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000274-77.2017.4.03.6137 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIMED DE ANDRADINA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogados do(a) APELANTE: ADEMAR MANSOR FILHO - SP168336-A, MARCIO GIMENES DOS SANTOS - SP268288-A, MARIANE BRITO BARBOSA - SP323739-A, VIRGINIA ABUD SALOMAO - SP140780-A APELADO: MUNICIPIO DE ANDRADINA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a) APELADO: VITOR OTTOBONI PORTO MIGLINO - SP345185-A OUTROS PARTICIPANTES: Relatório Trata-se de apelação interposta por UNIMED DE ANDRADINA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Andradina/SP que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de procedimento comum ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, posteriormente integrado o polo passivo pelo MUNICÍPIO DE ANDRADINA.
A sentença também condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, que é cooperativa de trabalho médico e que a Lei Orgânica do Município de Andradina, em seu art. 103, V, “c”, concede isenção de ISS às cooperativas de trabalhadores.
Afirma que a retenção do ISS pela CEF seria indevida, defendendo que a certidão municipal apresentada comprovaria o reconhecimento da isenção. Argumenta, ainda, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 651.703 (Tema 581) não afastaria a isenção prevista na legislação municipal, pleiteando a reforma integral da sentença para condenar a CEF à restituição dos valores retidos a título de ISS.
Em sede de contrarrazões, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL sustenta que a sentença deve ser mantida, defendendo a regularidade da retenção efetuada e a incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pela autora, por se tratar de relação contratual de natureza negocial com terceiros. Aduz que a certidão municipal apenas dispensa obrigação acessória, não configurando isenção tributária, e invoca o entendimento firmado pelo STF no Tema 581.
Por sua vez, o MUNICÍPIO DE ANDRADINA, igualmente em contrarrazões, defende a legitimidade da cobrança do ISS com fundamento na competência constitucional prevista no art. 156, III, da Constituição Federal e na Lei Complementar municipal nº 166/2003. Sustenta que a atividade exercida pela apelante possui caráter empresarial, não se confundindo com ato cooperativo típico, razão pela qual incide o imposto.
Argumenta que não há isenção formalmente instituída por lei específica, sendo a certidão apresentada mera dispensa de obrigação acessória.
É o relatório. Voto A apelação não deve ser provida. A apelante sustenta, em síntese, que, por se tratar de cooperativa de trabalho médico, estaria isenta do recolhimento do ISSQN, nos termos do art. 103, V, “c”, da Lei Orgânica do Município de Andradina. Alega que a retenção efetuada pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL seria indevida, defendendo que a certidão municipal apresentada reconheceria a isenção tributária.
Aduz, ainda, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 651.703 (Tema 581) não afastaria a isenção prevista na legislação municipal. A CAIXA e o MUNICÍPIO, em contrarrazões, sustentam a natureza negocial da atividade exercida pela autora, a regularidade da retenção e a incidência do ISS sobre operadoras de planos de saúde, afirmando que a certidão apresentada apenas dispensa obrigação acessória, não configurando isenção tributária.
Passo ao exame do mérito. O art. 156, III, da Constituição Federal atribui aos Municípios competência para instituir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nos termos definidos em lei complementar. A Lei Complementar nº 116/2003, em sua lista anexa, prevê expressamente, nos itens 4.22 e 4.23, a incidência do imposto sobre planos de medicina de grupo, convênios e demais planos de saúde executados mediante serviços de terceiros contratados, credenciados ou cooperados.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 651.703 (Tema 581), firmou tese no sentido de que as operadoras de planos privados de assistência à saúde realizam prestação de serviços sujeita ao ISSQN. Assim, sob o prisma constitucional e infraconstitucional, a atividade de operação de plano de saúde insere-se no campo de incidência do ISS. A apelante invoca sua natureza de cooperativa de trabalho médico e o disposto no art. 79 da Lei nº 5.764/1971, segundo o qual o ato cooperativo não implica operação de mercado.
Com efeito, a jurisprudência reconhece que os atos cooperativos típicos - aqueles praticados entre a cooperativa e seus cooperados, para consecução dos objetivos sociais - não se confundem com operações de mercado. Todavia, quando a cooperativa atua em relação negocial com terceiros, assumindo obrigações contratuais próprias de atividade empresarial, a atuação extrapola o âmbito estrito do ato cooperativo, caracterizando ato negocial sujeito à incidência tributária.
No caso concreto, a própria sentença consignou, com base no estatuto social e no contrato firmado com a CAIXA (“Programa de Assistência Médica Supletiva – Saúde Caixa”), que a autora exerce gestão de plano de saúde, mediante relação contratual estabelecida com terceiro, fora do círculo exclusivo dos cooperados. Trata-se, portanto, de atividade de natureza negocial, e não de ato cooperativo típico. A apelante sustenta que o art. 103, V, “c”, da Lei Orgânica do Município de Andradina vedaria a instituição de impostos sobre serviços das cooperativas de trabalhadores.
A interpretação do referido dispositivo, contudo, não pode ser realizada de forma isolada e absoluta. Primeiro, porque a própria sistemática tributária exige interpretação harmônica com o art. 156, III, da Constituição Federal e com a Lei Complementar nº 116/2003. Segundo, porque a disciplina das cooperativas, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/1971, distingue claramente atos cooperativos de atos negociais.
A vedação constante da Lei Orgânica, quando interpretada em consonância com o regime jurídico das cooperativas, não autoriza concluir que toda e qualquer atividade exercida por cooperativa esteja imune ou isenta de tributação, inclusive aquelas de caráter empresarial realizadas com terceiros. No caso dos autos, restou evidenciado que a atividade desempenhada no âmbito do contrato com a CAIXA possui natureza negocial, inserindo-se no campo de incidência do ISS, conforme previsto na legislação complementar e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
A apelante atribui à certidão municipal apresentada o reconhecimento de sua alegada isenção. Todavia, conforme consignado na sentença e demonstrado nas contrarrazões, a certidão limita-se a atestar a dispensa de emissão de nota fiscal digital, nos termos do art. 3º, I, do Decreto Municipal nº 5.196/2011. Tal dispensa refere-se a obrigação acessória, não implicando renúncia de receita nem concessão de isenção tributária.
A isenção, por sua natureza, demanda previsão legal específica e expressa, não podendo ser presumida nem extraída de ato administrativo que trate exclusivamente de obrigação acessória. Não havendo lei municipal específica concedendo isenção à atividade negocial exercida pela autora, não há falar em indevida retenção do imposto. Reconhecida a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela apelante no contrato firmado com a CAIXA, a retenção efetuada pela instituição financeira revela-se compatível com o regime tributário aplicável.
Não demonstrada a inexistência de fato gerador ou a existência de isenção válida, inexiste fundamento para restituição dos valores recolhidos ao Município. Em face do exposto, nego provimento à apelação, mantendo integralmente a sentença. Conforme o art. 85, §11, do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em acréscimo ao percentual fixado na origem. É como voto.
Ementa DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ATIVIDADE NEGOCIAL COM TERCEIRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO. RETENÇÃO REGULAR. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação interposta por UNIMED DE ANDRADINA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, posteriormente integrado o polo passivo pelo MUNICÍPIO DE ANDRADINA, visando à restituição de valores retidos a título de ISSQN no âmbito de contrato de prestação de serviços de assistência médica (“Saúde Caixa”).
A sentença reconheceu a incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pela autora, afastou a alegada isenção prevista na Lei Orgânica Municipal e condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir: (i) se a atividade exercida pela apelante, no âmbito do contrato firmado com a CAIXA, configura ato cooperativo típico, não sujeito à incidência do ISS; e (ii) se há isenção tributária válida prevista na legislação municipal apta a afastar a retenção do imposto.
III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 156, III, da CF/1988 atribui aos Municípios competência para instituir o ISSQN, nos termos de lei complementar. A Lei Complementar nº 116/2003, itens 4.22 e 4.23 da lista anexa, prevê a incidência do imposto sobre planos de medicina de grupo, convênios e demais planos de saúde executados mediante serviços de terceiros contratados, credenciados ou cooperados. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 651.703 (Tema 581), firmou tese no sentido de que as operadoras de planos privados de assistência à saúde realizam prestação de serviços sujeita ao ISSQN.
O art. 79 da Lei nº 5.764/1971 dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado. A distinção entre ato cooperativo típico e ato negocial com terceiros é relevante para fins tributários. No caso concreto, a autora celebrou contrato com a CAIXA para gestão de plano de saúde destinado a terceiros, assumindo obrigações contratuais próprias de atividade negocial. A atuação extrapola o âmbito interno da cooperativa e não se limita à relação entre cooperativa e cooperados.
A atividade desenvolvida insere-se no campo de incidência do ISS, nos termos da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 116/2003 e da tese fixada no Tema 581 do STF. O art. 103, V, “c”, da Lei Orgânica do Município de Andradina não pode ser interpretado de forma a afastar a incidência do imposto sobre atividade negocial exercida com terceiros, sob pena de desarmonia com o regime constitucional de competências tributárias.
A certidão municipal apresentada limita-se a reconhecer dispensa de obrigação acessória, nos termos do art. 3º, I, do Decreto Municipal nº 5.196/2011. Tal ato não configura isenção tributária. A isenção depende de previsão legal específica e expressa. Não demonstrada a existência de lei municipal que conceda isenção à atividade negocial exercida pela apelante, inexiste fundamento para afastar a incidência do imposto ou determinar a restituição dos valores retidos.
IV.
DISPOSITIVO
Apelação desprovida. Mantida a sentença. Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC. Legislação relevante citada: CF/1988, art. 156, III; Lei Complementar nº 116/2003, itens 4.22 e 4.23; Lei nº 5.764/1971, art. 79; CPC, art. 85, §2º; CPC, art. 85, §11; Decreto Municipal nº 5.196/2011, art. 3º,
I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 651.703, Plenário, Tema 581.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Relatora do Acórdão
