EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5000275-83.2021.4.03.6117 / 1ª Vara Federal de Jaú EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: AKIRA ARAKAKI - EPP Advogado do(a) EXECUTADO: OSVALDO ALVES ARANHA JUNIOR - SP411114 D E C I S Ã O Em continuidade à decisão proferida no id 339710119, passo a deliberar sobre demais os pedidos veiculados na exceção de pré-executividade oposta, concernentes à prescrição e aos vícios do título executivo.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela UNIAO em relação a AKIRA ARAKAKI, para a cobrança de contribuições devidas ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, inscritas em Dívida Ativa da União sob ns. FGSP202001704 e CSSP202001705.
I - DA PRESCRIÇÃO: A) Breve resumo dos fatos e do andamento processual: De acordo com os títulos executivos em questão, os créditos em cobro são relativos às competências 01/1989 a 04/2018, com vencimento entre 28/02/1989 a 12/03/2018, para a CDA FGSP202001704, e às competências 01/2013 a 03/2018, com vencimentos entre 31/01/2013 a 09/02/2018, para a CDA CSSP202001705. A União aduz que os créditos exigidos neste feito foram constituídos pela NDFC N° 201225379, lavrada em 10/08/2018, relativamente aos fatos geradores nela referidos.
Sustenta que “Desse modo, a constituição definitiva ocorreu dentro do prazo legal. Nesse contexto, observa-se que, antes do término do prazo decadencial para a competência mais antiga, houve a lavratura da notificação de constituição do crédito fundiário em 10/08/2018, que interrompeu e suspendeu o prazo prescricional quinquenal, consoante o marco temporal definido pelo E. STF.” O processo executivo foi ajuizado em ajuizado em 25/02/2021.
B) A celeuma em torno da decadência e da prescrição no presente caso: A questão em torno do prazo prescricional dos créditos de FGTS foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso repetitivo (ARE n. 709201), em sessão plenária de 13.11.2014, publicada em 19/02/2015. Na referida decisão a Suprema Corte fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF/88, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.
Reconhecida pela Suprema Corte a inconstitucionalidade dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Em respeito à segurança jurídica, ao julgado foram atribuídos efeitos “ex nunc” (prospectivos), em modulação da eficácia da decisão, nos seguintes termos: (i) para os créditos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão.
Note-se, todavia, que no precedente foi fixado o prazo prescricional, mas não restou assentado qual o seu termo inicial e nem se providências administrativas relativas à sua apuração influenciariam na contagem. E são justamente os aspectos sobre os quais não tratou o precedente que tornam muito peculiar a presente controvérsia e ensejaram a controvérsia entre as partes.
C) O caso concreto: É preciso ter em conta, inicialmente, que o prazo trintenário previsto no art. 23, § 5º, da Lei Federal 8.036/90 tinha em vista um único lapso temporal para a apuração e efetiva exigência, inclusive judicial, caso necessária. Como o prazo era bastante longo, sequer se colocava a questão da suspensão/interrupção decorrente do período de apuração – cumpre recordar, ainda, que a diferenciação efetiva entre decadência e prescrição foi sendo aos poucos construída e nem sempre a legislação estremou os conceitos jurídicos.
De acordo com a Lei n. 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, estabelece, em seu artigo 1º, preceitua que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Também o Decreto n. 20.910/1932 – aqui empregado por analogia - já à época, tratou de estabelecer prazo de prescricional em direito público em cinco anos. O CTN, igualmente, prevê prazos decadencial e prescricional de cinco anos. Isso revela que a sistemática de apuração e constituição do crédito público em uma etapa prévia de cinco anos e uma outra de outros cinco anos é um elemento constante no sistema jurídico brasileiro.
Note-se que não pode ser admitida a pura e simples inexistência de prazo até que ocorra a atividade administrativa consistente na apuração do débito e constituição do crédito. Isso equivaleria à possibilidade eterna de exação - o que o Direito repudia. Nem se pode entender que seria de 30 anos o prazo para que houvesse a movimentação da estrutura administrativa – afinal, o lapso trintenário era para a efetiva cobrança dos valores devidos ao FGTS (e não à mera identificação dos elementos constitutivos da obrigação).
Por sua vez, a tese da exequente de que o prazo seria interrompido ou suspenso por força do art. 199, I, do Código Civil acaba por colidir com a própria sistemática do prazo trintenário e destoa de toda a sistemática aplicável ao rito de aferição e quantificação dos débitos de Direito Público, bem como sua exigência (judicial ou não). Não se pode aplicar a regra emanada do art. 199, I, do Código Civil em razão da sua incompatibilidade com a necessidade de apuração e formalização da exigência de obrigação em favor de ente público que exige uma fase de declaração do débito e constituição do crédito (sujeita à decadência) e uma outra (exigibilidade) que se sujeita ao lapso prescricional.
Note-se, ainda, que o art. 23-A, § 1º, da Lei Federal 8.036/90 não existia à época da notificação administrativa, mas sua tônica é a que efetivamente se ajusta ao modo de identificação de obrigações perante o Estado e da exigência por este enquanto credor – o que inclusive já vinha sendo previsto no CTN e na Lei Federal 9873/99. Quanto à interpretação advogada pela exequente, cabe anotar que uma aplicação pura e simples do prazo trintenário já teria fulminado em 2019 esta execução que somente foi aforada em 2021.
Por sua vez, o Código Civil se mostra inaplicável na medida em que a própria exequente aduz que a atividade administrativa era indispensável (o que contraria a sistemática cível) e o art. 199, I, tem em vista uma condição suspensiva que obstou ab initio a exigibilidade – e não uma atividade da qual emergirá a pretensão. Note-se, ainda, que a alegação de interrupção/suspensão da prescrição quando já findava o prazo estipulado pelo STF para exigência dos valores é outro fator que vai de encontro ao regime transitório estipulado pela Suprema Corte, pois, indiretamente, o infringe.
Mesmo passados quase quatro anos do julgado do STF (de 13/11/2014), a Fazenda Nacional entendeu por bem desencadear o ato de constituição do seu crédito apenas em 10/08/2018 - ajuizando a presente execução em 2021 quando já decorridos mais de cinco anos do julgamento pelo STF. Assim, a interpretação do exequente de que se aplicaria o prazo trintenário (como se fosse decadencial) conjugado com uma interrupção/suspensão fundada no Código Civil, inclusive quando já havia sido decidido pelo STF que o prazo não seria de 30 anos, mas de 5 anos, acaba por se revelar uma indevida conjugação de aspectos favoráveis de múltiplas hipóteses jurídicas que se mostram adequadas a distintos cenários.
Dessa forma, a atividade administrativa voltada à apuração e constituição do crédito inadimplido foi eficaz apenas e tão somente em relação às contribuições do FGTS que tiveram vencimento dentro do quinquênio precedente ao referido ato, importante, portanto, que estão atingidos pela prescrição os créditos com vencimento anterior a 10/08/2013.
II - DOS VÍCIOS DA CDA: O artigo 2º, § 5º da Lei nº 6.830 (Lei de Execuções Fiscais) estabelece os requisitos formais do termo de inscrição em dívida ativa, com a finalidade de assegurar ao devedor conhecimento da origem do débito (controle de legalidade). Sem observância dessas formalidades legais, será indevida a inscrição de dívida e, consequentemente, ficará sem efeito a certidão que instruirá a execução.
Isso porque a prerrogativa de o Fisco constituir unilateralmente o título executivo extrajudicial para a cobrança de seus créditos, que goza de presunção legal de certeza, liquidez e exigibilidade, deve ser exercida em consonância com a obrigação de cumprir fielmente os procedimentos estatuídos por lei. A validade do título executivo, a que a lei atribui efeito de prova pré-constituída, funda-se na regularidade do procedimento administrativo de sua formação e se reflete na certidão que documenta a inscrição.
Assim, conquanto tal regularidade não seja condição para a existência da dívida, é pressuposto para a constituição válida do título executivo que respaldará a execução. Por outro lado, só se reconhecerá a nulidade do título diante da comprovação do prejuízo daí decorrente. Ou seja, não há nulidade por vício formal se a omissão ou irregularidade na lavratura do termo não cerceou a defesa do executado.
Com efeito, a cobrança fiscal escora-se em certidões de dívida ativa emanadas da Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional, vazadas segundo a liturgia do art. 202, caput e parágrafo único, do Código Tributário Nacional (aqui por analogia) e do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal. Aludidos atos administrativos enunciativos veiculam, expressamente, a totalidade dos requisitos formais acima mencionados, valendo destacar: a) o nome do devedor e sua residência; b) as quantias devidas e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; c) a origem e natureza dos créditos, com a disposição legal que os embasa; d) a data de inscrição em dívida ativa da União; e) o número do processo administrativo instaurado para a formalização da exigência fiscal; f) o número das declarações fiscais em que formalizadas as confissões de dívida.
Dessa forma, constando da CDA os elementos indispensáveis à defesa eficiente do executado (identificação e justificação daquilo que lhe está sendo exigido) não há falar em nulidade. Eventuais dúvidas em torno da legalidade da inscrição poderão ser dissipadas através da análise do expediente administrativo que lhe deu origem. Se a eventual preterição de requisito formal repercutiu na defesa do devedor, cabe-lhe denunciar o cerceamento havido, demonstrando o prejuízo.
A certidão de dívida ativa constitui título executivo extrajudicial (artigos 784, inc. IX, e 783, do Código de Processo Civil), apto a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz. A inscrição cria o título; a certidão de inscrição é o documento necessário e suficiente para efeito de ajuizamento da cobrança judicial pelo rito da Lei n. 6.830/80.
Nem sequer há necessidade que venha instruída por demonstrativo discriminado de cálculo (artigo 798, inciso I, alínea “b”, do CPC) ou cópia do processo administrativo, documentos que não se afiguram indispensáveis à propositura da ação (artigo 6º da Lei nº 6.830/80), prevalecendo, neste aspecto, a especialidade da Lei em questão. No caso concreto, as Certidões de Dívida Ativa contra as quais o executado se insurge contém os dados necessários à identificação do devedor, à origem e natureza do débito, às parcelas que o compõem, incluídos os encargos moratórios, e a respectiva fundamentação legal.
Logo, não tendo sido apurada e demonstrada a ocorrência de prejuízo à defesa do executado/embargante, não há irregularidade a inquinar o título. Não há, por decorrência, cerceamento de defesa, tampouco a ausência de liquidez e certeza, como aduzido pelo executado.
III -
DISPOSITIVO: Ante o julgo parcialmente a exceção de pré-executividade oposta para o fim de determinar à exequente promova à adequação da cobrança executiva, observada a prescrição dos créditos com vencimento anterior a 10/08/2013, nos termos da fundamentação supra, facultada a substituição das CDAs. Mantenho, por ora, a constrição pecuniária efetivada, de forma a garantir, ainda que parcialmente, o crédito fiscal remanescente.
Condeno exequente e executado ao pagamento de honorários de 10% sobre a parte que cada um sucumbiu. Intimem-se. Jahu, datada e assinada eletronicamente. Tiago Bitencourt de David Juiz Federal
