5000280-45.2024.4.03.6103

3. Recurso em sentido estrito provido. Ordem concedida

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por maioria, decidiu DAR PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para reformar a sentença impugnada, e CONCEDER a ordem de habeas corpus a G. M. a fim de que as autoridades se abstenham de investigar, repreender ou atentar contra a sua liberdade de locomoção, bem como deixando de apreender e destruir as sementes e insumos destinados à produção do óleo de Cannabis, com fins exclusivamente medicinais, em quantidade limitada para seu uso (123 sementes por ano), conforme prescrição médica, estando expressamente vedada qualquer forma de comercialização da matéria prima ou dos compostos derivados.

Expeça-se salvo-conduto, tudo nos termos do voto do Relator Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, vencido o Des. Fed. Ali Mazloum que revendo seu entendimento anterior sobre a matéria, negava provimento ao recurso em sentido estrito, mantendo a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 8 de maio de 2024.

Órgão

Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

Classe

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Destinatário

COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogados

LUCAS GRISOLIA FRATARI (OAB 354977/SP), DANILO OLIVEIRA DE PAULA (OAB 471100/SP), GABRIEL MACIEL ALVES SANTOS (OAB 498282/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

GUSTAVO MYSLINSKY

Advogados

LUCAS GRISOLIA FRATARI (OAB 354977/SP), DANILO OLIVEIRA DE PAULA (OAB 471100/SP), GABRIEL MACIEL ALVES SANTOS (OAB 498282/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

GUSTAVO MYSLINSKY

Advogados

LUCAS GRISOLIA FRATARI (OAB 354977/SP), DANILO OLIVEIRA DE PAULA (OAB 471100/SP), GABRIEL MACIEL ALVES SANTOS (OAB 498282/SP)

Diz que possui o comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado da Cannabis, conforme autorização da Anvisa. Afirma que o cultivo em questão não pode ser considerado conduta típica penal, tendo em vista que o auto cultivo é movido pelo estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa, fundamentado no direito à saúde. Alega que o paciente se vê na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que necessita do plantio e uso de cannabis, cuja conduta é ilegal no país, porém, tem direito à saúde e necessita de autorização judicial para cultivar a planta e produzir seu próprio medicamento.

A inicial veio instruída com documentos. O pedido de liminar foi indeferido. Intimado, o MPF manifestou-se pela não concessão da ordem de habeas corpus. O Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo entende que as condutas descritas amoldam-se às ações expressamente vedadas no artigo 2º da Lei 11.343/06 e que, conforme dispõe o artigo 2º, parágrafo único, c. c. o artigo 33 ambos da Lei 11.343/06, somente a União tem competência para, por meio de prévia licença administrativa, autorizar, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, o plantio, a cultura e a colheita das substâncias tuteladas pelo referido diploma legal, para fins exclusivamente medicinais ou científicos, de modo que caberia ao mencionado ente expedir autorização para cultivo de maconha e posterior extração de seu óleo, não sendo a ação de Habeas Corpus, via Justiça Criminal, adequada para seu intento.

Além disso, alega dificuldade em delimitar parâmetros para realizar o controle sanitário de eventual plantação judicialmente autorizada, bem como para desenvolver a fiscalização periódica do referido cultivo, a fim de se manter a quantidade de plantas nos limites que fossem fixados. O Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo prestou informações (ID 314538703), alegando ausência de interesse processual, em razão da sanção da Lei Estadual nº 17.618, de 31 de janeiro de 2023, que instituiu a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos formulados de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde – SUS.

Requer a extinção do presente habeas corpus, porquanto o que se busca com a demanda será voluntariamente fornecido pelo Estado de São Paulo. No mérito, sustenta a inexistência de ilegalidade ou abuso de poder, sendo que a conduta de semeio e cultivo de plantas destinadas à preparação de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica são proibidos. Afirma que a Portaria SVS/MS nº 344, de 12.01.1998 consignou que a Cannabis Sativa se encontra na lista das plantas que podem originar entorpecentes e/ou psicotrópicos.

Informou, ainda, que o Centro Médico da Polícia Militar veda a prescrição da planta “in natura” para tratamento de doenças, tendo em vista que as preparações caseiras não podem garantir a concentração máxima de 0,2% do THC. Finalmente, alega a inadequação da via eleita, por falta de prova pré-constituída de ilegalidade e abuso de poder e que é inadmissível utilizar-se de meios ilegais para alcançar o intento pretendido, pois há alternativa legal, como a aquisição do produto na indústria farmacêutica brasileira.

O Delegado da Polícia Federal, chefe da DRE (ID 314760020) informa que a pretensão deduzida pela impetrante não se limita à esfera criminal e tampouco pode ser analisada via habeas corpus, em razão da necessidade de dilação probatória. Além disso, informa que a questão criminal é mera consequência da falta de autorização para importação e cultivo do medicamento ou capacidade econômica para tanto e que ainda que fosse possível conceder a ordem, caso comprovado o risco à liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, isso não seria suficiente para que o paciente pudesse cultivar a substância pretendida, pois al matéria extrapola a órbita criminal.

É o relatório.

DECIDO. Afasto a alegação de ausência de interesse processual, uma vez que o impetrante não é obrigado a esgotar a via administrativa para deduzir sua pretensão em Juízo. Não havendo outras questões preliminares a examinar, passo a decidir a respeito do mérito da impetração. O habeas corpus é a garantia constitucional, prevista no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República de 1988, que tem por finalidade a proteção do direito à liberdade de locomoção, violado ou ameaçado por um ato ilegal ou praticado com abuso de poder.

Superada, com a evolução constitucional brasileira, a “polêmica Pedro Lessa e Ruy Barbosa”, que gerou, na vigência da primeira Constituição Republicana (1891) e a criação da chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, a reforma constitucional de 1926 devolveu ao habeas corpus seu campo material tradicional e consagrado no direito comparado. Desde então, portanto, é ação constitucional voltada exclusivamente à proteção da liberdade de ir, vir, ficar e permanecer, que, no caso aqui discutido, teria por objetivo evitar uma ameaça à liberdade de locomoção.

A natureza preventiva da tutela jurisdicional aqui requerida exige que esteja presente, no caso, um justo receio de lesão ao bem jurídico protegido pela garantia. No caso em exame, independentemente da discussão a respeito da tipicidade (ou não) da conduta, não está presente a probabilidade do direito que autorizaria a concessão da liminar. De fato, o ordenamento jurídico põe à disposição do interessado alternativas suficientes para que possa se beneficiar do uso terapêutico do canabidiol sem a necessidade de que promova o cultivo da planta.

A experiência forense está mostrando a existência de diversas ações judiciais com o objetivo de compelir o Poder Público a fornecer a medicação ou os recursos necessários para sua aquisição, em particular nos casos em que o interessado consegue demonstrar a impossibilidade de arcar com tais despesas. Também deve ser observado que a ANVISA tem expedido sucessivos atos normativos autorizando a produção, em território brasileiro, de produtos medicinais à base de cannabis.

É o caso, por exemplo, das Resoluções RE 1492 e 1513/2022, ambas editadas com base na RDC 327/2019. É mais do que sabido que a produção em território brasileiro irá reduzir sensivelmente os custos, comparados à de importação (para a qual a paciente já obteve autorização). A Resolução RDC nº 327/2019 representou uma resposta inicial a uma demanda social significativa, dada a existência de uma série de doenças que causam graves sintomas, em relação aos quais os medicamentos tradicionais não oferecem alívio.

Inclusive neste Juízo, já tivemos a oportunidade de constatar, depois de uma prova pericial bastante substancial, que medicamentos à base de canabidiol eram bastante eficazes para reduzir a frequência e intensidade de certas crises convulsivas que não respondiam a medicamentos convencionais (por exemplo, processo de nº 5005468-29.2018.403.6103). Mas é indiscutível que há uma potencialidade real de que o uso indevido da substância possa contribuir para a prática de ilicitudes ou de causar danos à saúde da população em geral.

Daí se justificar a série de exigências e requisitos para autorização de fabricação e comercialização e, por identidade de razões, para não se admitir o cultivo da planta. Esse tipo de autorização depende de critérios técnicos cuja definição que incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. Uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da paciente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros.

A esse respeito, a ANVISA editou a Nota Técnica nº 35/2023, vetando autorizações de importação e cultivo de sementes ou plantas da substância, no intuito de coibir a possibilidade de desvio para fins ilícitos e a virtual impossibilidade de fiscalizar esse cultivo, da qual se extrai: “Considerando que, até o momento, inexistem evidências científicas robustas que comprovem a segurança somado ao alto potencial de desvio para fins ilícitos, não é permitida a impostação de produtos compostos pela planta de Cannabis in natura ou partes de planta, incluindo as flores, em consonância ao que preconizam os Tratados Internacionais sobre controle de drogas dos quais o Brasil é signatário e a Lei nº 11.343/2006, com respaldo nas competências definidas pela Lei nº 9782/1999. [...]” Diante disso, no âmbito de cognição que é possível realizar em habeas corpus, não se pode falar em justo receio de violação à liberdade de locomoção da paciente.

Em face do exposto, julgo improcedente o pedido, para denegar a ordem de habeas corpus. Decorrido o prazo legal para recurso e nada mais requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P. R.

I. O. São José dos Campos, na data da assinatura.

Diz que possui o comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado da Cannabis, conforme autorização da Anvisa. Afirma que o cultivo em questão não pode ser considerado conduta típica penal, tendo em vista que o auto cultivo é movido pelo estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa, fundamentado no direito à saúde. Alega que o paciente se vê na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que necessita do plantio e uso de cannabis, cuja conduta é ilegal no país, porém, tem direito à saúde e necessita de autorização judicial para cultivar a planta e produzir seu próprio medicamento.

A inicial veio instruída com documentos. É a síntese do necessário.

DECIDO. O habeas corpus é a garantia constitucional, prevista no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República de 1988, que tem por finalidade a proteção do direito à liberdade de locomoção, violado ou ameaçado por um ato ilegal ou praticado com abuso de poder. Superada, com a evolução constitucional brasileira, a “polêmica Pedro Lessa e Ruy Barbosa”, que gerou, na vigência da primeira Constituição Republicana (1891) e a criação da chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, a reforma constitucional de 1926 devolveu ao habeas corpus seu campo material tradicional e consagrado no direito comparado.

Desde então, portanto, é ação constitucional voltada exclusivamente à proteção da liberdade de ir, vir, ficar e permanecer, que, no caso aqui discutido, teria por objetivo evitar uma ameaça à liberdade de locomoção. A natureza preventiva da tutela jurisdicional aqui requerida exige que esteja presente, no caso, um justo receio de lesão ao bem jurídico protegido pela garantia. No caso em exame, independentemente da discussão a respeito da tipicidade (ou não) da conduta, não está presente a probabilidade do direito que autorizaria a concessão da liminar.

De fato, o ordenamento jurídico põe à disposição do interessado alternativas suficientes para que possa se beneficiar do uso terapêutico do canabidiol sem a necessidade de que promova o cultivo da planta. A experiência forense está mostrando a existência de diversas ações judiciais com o objetivo de compelir o Poder Público a fornecer a medicação ou os recursos necessários para sua aquisição, em particular nos casos em que o interessado consegue demonstrar a impossibilidade de arcar com tais despesas.

Também deve ser observado que a ANVISA tem expedido sucessivos atos normativos autorizando a produção, em território brasileiro, de produtos medicinais à base de cannabis. É o caso, por exemplo, das Resoluções RE 1492 e 1513/2022, ambas editadas com base na RDC 327/2019. É mais do que sabido que a produção em território brasileiro irá reduzir sensivelmente os custos, comparados à de importação (para a qual a paciente já obteve autorização).

A Resolução RDC nº 327/2019 representou uma resposta inicial a uma demanda social significativa, dada a existência de uma série de doenças que causam graves sintomas, em relação aos quais os medicamentos tradicionais não oferecem alívio. Inclusive neste Juízo, já tivemos a oportunidade de constatar, depois de uma prova pericial bastante substancial, que medicamentos à base de canabidiol eram bastante eficazes para reduzir a frequência e intensidade de certas crises convulsivas que não respondiam a medicamentos convencionais (por exemplo, processo de nº 5005468-29.2018.403.6103).

Mas é indiscutível que há uma potencialidade real de que o uso indevido da substância possa contribuir para a prática de ilicitudes ou de causar danos à saúde da população em geral. Daí se justificar a série de exigências e requisitos para autorização de fabricação e comercialização e, por identidade de razões, para não se admitir o cultivo da planta. Esse tipo de autorização depende de critérios técnicos cuja definição que incumbe aos órgãos de vigilância sanitária.

Uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da paciente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros. A esse respeito, a ANVISA editou a Nota Técnica nº 35/2023, vetando autorizações de importação e cultivo de sementes ou plantas da substância, no intuito de coibir a possibilidade de desvio para fins ilícitos e a virtual impossibilidade de fiscalizar esse cultivo, da qual se extrai: “Considerando que, até o momento, inexistem evidências científicas robustas que comprovem a segurança somado ao alto potencial de desvio para fins ilícitos, não é permitida a impostação de produtos compostos pela planta de Cannabis in natura ou partes de planta, incluindo as flores, em consonância ao que preconizam os Tratados Internacionais sobre controle de drogas dos quais o Brasil é signatário e a Lei nº 11.343/2006, com respaldo nas competências definidas pela Lei nº 9782/1999. [...]” Portanto, a existência de alternativas válidas à disposição dos pacientes recomenda, por ora, o indeferimento da liminar.

Em face do exposto, indefiro o pedido de liminar. Notifiquem-se as autoridades impetradas para que prestem informações, no prazo de 10 dias. Com a vinda destas informações, dê-se vistas ao MPF e, após, venham os autos conclusos para prolação de sentença. Intimem-se. São José dos Campos, na data da assinatura.