PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000281-03.2025.4.03.6327 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos AUTOR: YASMIN PRADO LOPES DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: MELISSA CAMARGO MOREIRA MARSON - SP514149 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH D E C I S Ã O Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer sua inclusão na lista de candidatos cotistas do Exame Nacional de Residência (ENARE), bem como indenização por danos morais.
Alega, em apertada síntese, que concorreu às vagas reservadas a candidatos negros, no qual obteve êxito. Não obstante, a banca de heteroidentificação indeferiu a sua convocação, alegando que "não foi identificado o conjunto de características fenotípicas de uma pessoa beneficiária da política de cotas raciais, pois a candidata apresenta pele clara, lábios finos, nariz alongado e cabelos não crespos".
Inicialmente ajuizada a ação perante o Juizado Especial Federal desta Subseção Judiciária, houve declínio de competência (ID 354847739), redistribuídos os autos a este Juízo. É a síntese do necessário.
Fundamento e decido. Defiro os benefícios da gratuidade da justiça para as custas e despesas processuais, de acordo com o artigo 98 do Código de Processo Civil. O instituto da tutela de urgência, previsto no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo e dar-lhe efetividade, conferindo antecipadamente aquilo que é buscado por meio do pedido formulado na ação de conhecimento.
Para sua concessão é necessária a presença dos requisitos do artigo supramencionado, quais sejam, elementos que evidenciam a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). A Constituição Federal estabelece, dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (grifei).
No mesmo sentido, a Lei nº 12.288/2010, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, ao dispor sobre a implementação de políticas voltadas para a inclusão da população negra no mercado de trabalho pelo poder público, conforme o seu artigo
38. A Lei nº 12.990/2014, que dispõe sobre a reserva a candidatos negros de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, prevê: Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. O Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADC 41/DF decidiu: Direito Constitucional.
Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.
1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.
Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.
Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.
Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.
2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.
4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) (grifamos) Desta forma, o critério de cotas raciais busca alcançar a igualdade material. No âmbito do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n.º 203/2015, onde dispõe em seu artigo 5º: Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). § 1º A autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames. § 2º Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa. § 3º Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Trata-se de ação afirmativa, conforme consta no artigo 3º da norma acima apontada, com o objetivo de garantir o acesso de negros a cargos no Poder Judiciário. Como verificamos pela leitura dos dispositivos transcritos, o critério de autodeclaração não é absoluto, pois há possibilidade legal de outros mecanismos, como a constatação por banca/comitês, haja vista que podem ocorrer incorreções por meio de heteroconhecimento, ou eventuais falsidades.
A realização de concursos públicos ou processos seletivos é uma atividade eminentemente administrativa, que deve ser realizada segundo os parâmetros e princípios constitucionais que regem a Administração Pública, dentre eles o Princípio da Legalidade. E como qualquer ato administrativo, os realizados pela comissão examinadora são, em princípio, passíveis de controle judicial, embora não possa o Judiciário ingressar em aspectos referentes a seu mérito, haja vista que o exame destes elementos é atividade exclusiva do administrador.
O edital do certame em questão estabelece o que segue (ID 351900026): 6.7 O candidato inscrito como negro e aprovado na prova objetiva será convocado pela FGV, anteriormente à homologação do resultado final do Enare, para participação no procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014, analisando o seu fenótipo, conforme subitem 6.9. (...) 6.9 Do Procedimento de Heteroidentificação ao candidato inscrito como negro. 6.9.1 Somente será convocado para realizar o Procedimento de Heteroidentificação o candidato inscrito como negro e aprovado na prova objetiva. 6.9.2 A FGV constituirá uma Banca examinadora para o Procedimento de Heteroidentificação com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Instrução Normativa MGI nº 23, de 25 de julho de 2023, do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos. 6.9.2.1 A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste. (...) 6.9.4.6.4 A aferição da Comissão de Heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração, em seu parecer, a autodeclaração firmada e os critérios fenótipos do candidato. 6.9.4.6.5 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do Procedimento de Heteroidentificação.
Assim, será considerado negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria membros da comissão avaliadora, que utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. No presente caso, a parte autora concorreu nas vagas da cota e insurge-se contra a decisão da comissão que não a considerou preta ou parda (ID 351900027). Os integrantes da comissão decidiram que a candidata não atende ao requisito de cor ou raça de acordo com as suas características de fenótipo, conforme as regras do edital.
Desta forma, são irrelevantes para fins do certame as considerações a respeito de sua ascendência ou sua genética, bem como o fato de sua autodeclaração ter sido anteriormente aceita por outra banca de concurso. Neste sentido, os seguintes julgados, cuja fundamentação adoto: DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO. COTAS. RESERVA DE VAGAS. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. CANDIDATOS NEGROS/PARDOS.
CRITÉRIO MISTO. AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO DO FENÓTIPO. ENQUADRAMENTO EM CONCURSO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. EXAME DA OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO E DO EDITAL NO CASO CONCRETO.
1. O Supremo Tribunal Federal declarou em diversas ocasiões a constitucionalidade de políticas afirmativas e a possibilidade de reserva de vagas em concursos públicos para determinadas categorias. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, a Corte Suprema expôs o entendimento de que "o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares".
Especificamente em relação à Lei 12.990/2014, afastou-se qualquer alegação de violação à Constituição no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade
41. 2. No caso, discutiu-se a validade da decisão da comissão de avaliação, que considerou a candidata não enquadrada dentre os candidatos a serem considerados, para efeito de reserva de vagas, na cota de negros/pardos. A sentença concedeu a ordem porque, por ter sido a candidata considerada como negra/parda em concurso anterior, não poderia ter outra avaliação em concurso posterior da mesma instituição.
Todavia, a discussão do tema jurídico suscitado na presente ação envolve a abordagem de pontos distintos, para além dos considerados e sem os quais não se pode solucionar adequadamente a controvérsia.
3. Com efeito, na perspectiva da técnica jurídica, não pode ser aplicada ao certame atual a conclusão firmada por comissão constituída para concurso anterior e diverso, ainda da mesma instituição, constando, neste sentido, expressamente do Edital 01/2018, referente ao concurso do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que "a avaliação da Comissão específica quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso".
4. Logo, o fato de ter sido um candidato enquadrado em uma determinada cota, garantido acesso à reserva de vagas em um certo concurso público, segundo regras do respectivo edital e avaliação realizada pela comissão própria, não gera, porém, direito adquirido à mesma condição ou resultado para vincular outro concurso público, ainda que da mesma instituição. Não é adequado, ademais, presumir, contra o ato administrativo impugnado, que a avaliação favorável ao candidato em concurso anterior seja mais correta, apenas pelo resultado em si, do que a avaliação desfavorável pronunciada no caso presente, pois é preciso sempre discutir, em cada situação, se houve ou não cumprimento dos requisitos de cada edital para a avaliação da adequação do procedimento para avaliação do candidato.
5. Procedendo dentro de tais parâmetros, é possível concluir que o ato impugnado na impetração observou normas aplicáveis ao certame quanto ao procedimento previsto para heteroidentificação complementar à autodeclaração firmada por candidatos negros: no caso, a Lei 12.990/2014, o Edital de Abertura 01/2018, e a Portaria Normativa 4, de 06/04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e Secretaria de Gestão de Pessoas.
6. O edital, como visto, no preenchimento de vagas da cota discutida, adotou critério misto, baseado não apenas na autodeclaração do candidato, como na avaliação por comissão de heteroidentificação, sujeita ainda à comissão recursal para a avaliação do enquadramento do candidato na categoria a que se refere o edital do concurso público. Previu o edital, de forma expressa, a formação da comissão de avaliação, cabendo a esta considerar "a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotipia do candidato".
7. Verifica-se, assim, que, além da autodeclaração, o que se deve considerar, em heteroidentificação, é a fenotipia de cada candidato com análise das características observáveis do indivíduo, a partir do respectivo genótipo, de modo a permitir a avaliação quanto a estar ou não o candidato enquadrado no grupo descrito para reserva de vaga.
8. Nesta perspectiva, não é a ancestralidade ou o fator genético em si o único ou sequer o prevalecente (genótipo) a ser considerado, preponderando, ao contrário, as características observáveis do indivíduo (fenótipo), que orientaram, no caso concreto, o tratamento normativo do concurso público à vista das políticas de ações afirmativas e integrativas, associadas à visão sociológica das ações humanas quanto à discriminação e à redução de oportunidades para certas categorias e setores da sociedade.
9. No contexto, a comprovação de que a autora é filha de pai negro é indicativo que, segundo o edital, não pode ser considerado como determinante da sua inclusão no grupo de candidatos a que se reservou certo número de vagas, tendo o parecer técnico adotado o critério do fenótipo, com aplicação estrita e de acordo, portanto, com as regras do próprio edital do concurso.
10. Não se pode, portanto, fazer prevalecer em favor de um candidato regra distinta da aplicada a todos os demais, em conformidade do edital do concurso, violando os princípios da segurança jurídica, legalidade e isonomia, que orientam o acesso republicano a cargos públicos.
11. Havendo inversão da sucumbência, fixa-se verba honorária nos termos do artigo 85, §§ 2º a 6º, CPC, considerando, em especial, o grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação no processo.
12. Apelações e remessa oficial providas. (ApelRemNec 5002793-68.2019.4.03.6100, Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, TRF3 - 3ª Turma, DJEN DATA: 18/03/2022 - destacamos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE.
RECURSO PROVIDO.
1. Como é cediço, a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve restringir-se ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia.
2. No presente caso, a comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração prestadas pelos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo da candidata, e concluiu pela eliminação da agravada do concurso, por entender que não possuía características fenotípicas da raça parda, inviabilizando sua aprovação no concurso nas vagas das cotas destinadas à candidatos negros e pardos, conforme previsão no item 5 do edital nº3, do concurso 09/2015 da EBSERH.
3. Neste desiderato, devem ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, pois, se o sistema de cotas raciais visa a reparar e compensar a discriminação social sofrida pelo afrodescendente, para que dele se valha o candidato, faz-se imperioso que ostente o fenótipo negro ou pardo. Se não o possui, não é discriminado, e, consequentemente, não faz jus ao acesso a essa ação afirmativa estatal.
4. Nesses casos, as alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas. Assim, ainda que a certidão de nascimento do autor conste a sua cor como parda, o critério estabelecido pela banca é o do fenótipo e não do genótipo.
5. Agravo de instrumento provido. (AI 0014952-03.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/05/2019 - destacamos) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VESTIBULAR. UNIVERSIDADE. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO NO EDITAL DE POSTERIOR HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. - Na hipótese, a apelante pleiteia reserva de uma vaga destinada a negros e pardos, na Universidade Federal do ABC.
Consta que a comissão de avaliação da veracidade de sua declaração não a considerou negro, ou pardo, em razão de seu fenótipo. - É pacífico na jurisprudência desta E. Corte e dos Tribunais Superiores que a atuação do Poder Judiciário em certames seletivos e concursos públicos deve se restringir ao controle da legalidade e da observância das regras contidas no respectivo edital. Não cabe ao Judiciário, na hipótese, substituir-se à Administração nos critérios de seleção. - No presente caso, o item 7.4.2 do Edital n.º 119/2018, da Universidade Federal do ABC tratou da reserva de vagas aos candidatos negros e pardos e determinou, como critério, além da autodeclaração, a convocação de comissão para o fim de verificar a autodeclaração de PPI por meio de entrevistas com os candidatos a estas vagas. - Houve procedimento administrativo para verificação da veracidade da autodeclaração de se tratar de candidato preto ou pardo, consistente em avaliação por Comissão de Avaliação, conforme o item 7.4.2 e seguintes do edital.
Ou seja, havia previsão editalícia para a verificação posterior. - Assim, não se vislumbra ilegalidade no indeferimento da condição de candidata parda. - Apelação improvida. (ApCiv 5000990-69.2019.4.03.6126, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/10/2022 - destacamos) MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI Nº 12.990/2014. CONCURSO PÚBLICO.
AUTODECLARAÇÃO. VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E/OU PARDAS. DESCLASSIFICAÇÃO POR COMISSÃO FORMADA POR DOUTORES EM CIÊNCIAS SOCIAIS E ATIVISTAS DE MOVIMENTOS NEGROS. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. LEGALIDADE. EVENTUAIS VÍCIOS NA COMPOSIÇÃO DAS FOTOS TIRADAS DA IMPETRANTE PARA FINS DE AVALIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. A controvérsia destes autos gira em torno da legalidade do ato que desclassificou a impetrante de concorrer às vagas reservadas (Lei nº 12.990/2014), com fundamento em parecer da Comissão especializada, que, por unanimidade, concluiu não estarem preenchidos os requisitos necessários à confirmação da autodeclaração prestada, nos termos do item 5.7 do edital (fls. 221).
2. A pretendida prevalência do critério da ascendência (genotípico) em substituição ao fenotípico, previsto expressamente no edital (item 5.7.2.1 - fls. 221), implicaria invariavelmente na violação do artigo 2º da Constituição Federal, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o administrador para declarar a impetrante negra ou parda.
3. Ainda que se entenda em sentido diverso, o mandado de segurança não detém condições de prosseguir, pois a pretendida desqualificação da conclusão adotada pela i. Comissão composta por três estudiosos das relações raciais no Brasil, todos com Doutorado em Ciências Sociais e ativistas dos movimentos negros, demandaria, no melhor dos cenários, a realização de exame pericial.
4. Ressalte-se que a via estreita do mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída, não sendo, portanto, cabível a dilação probatória.
5. Apelação desprovida. (TRF3, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 363305 0002605-57.2015.4.03.6115, JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO GUERRA, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/01/2017 - destacamos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA. PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO.
IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM
DECISÃO
UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO PROVIDO.
1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar que a inscrição da autora seja mantida como cotista (parda) e, nesta condição, seja ela convocada para as demais fases do concurso, caso a sua classificação assim lhe assegure.
2. A decisão da Comissão Avaliadora, composta segundo a agravante por três estudiosos das relações raciais no Brasil, com Doutorado em Ciências Sociais e ativistas de movimentos negros organizados, à unanimidade concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão.
3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).
4. As alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas, até porque o edital já definiu previamente os critérios orientadores para tanto.
5. Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou.
6. Recurso provido. (TRF3, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 564798 0019906-29.2015.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/03/2016 - destacamos) Tampouco cabe ao Poder Judiciário substituir-se à banca avaliadora na análise fenotípica da parte impetrante e de sua correspondente classificação racial, devendo limitar-se a verificar a ocorrência de ilegalidade ou teratologia no estabelecimento de tal avaliação e na sua realização, o que, em juízo de cognição sumária, típica deste momento processual, não se observou.
Em verdade, a submissão de todos os candidatos à avaliação perante comissão formada especialmente para esse fim, antes de violar o princípio da igualdade, a prestigia, na exata medida em que busca eliminar dúvidas sobre a condição fenotípica, bem como, em tese, eventuais ocorrências de fraudes praticadas por candidatos que não fazem jus à discriminação positiva.
Diante do exposto, indefiro a tutela de urgência. Cite-se a parte ré, conforme art. 335 do diploma processual. Decorrido o prazo para contestação, intime-se a parte autora para apresentar manifestação, caso sejam arguidas preliminares de mérito, no prazo de 15 (quinze) dias. Deixo de designar audiência de tentativa de conciliação, pois trata-se de demanda ajuizada em desfavor de entidade representada pela Advocacia-Geral da União (nela incluída a Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), razão pela qual se impõe observar o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 9.469/97, pelos quais a autocomposição carece de ato administrativo autorizativo editado por autoridade superior, e não há informação nos autos quanto à sua existência.
Registrada neste ato.
Publique-se. Intimem-se.
