PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5000284-06.2017.4.03.6143 RELATOR: JOSE CARLOS FRANCISCO APELANTE: APOLO TRANSPORTES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: ELIANE ESTEVES SALUSTIANO - SP171448-A ADVOGADO do(a) APELANTE: GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JANAINA CAVALCANTE DOS SANTOS CHIARELLI - SP166046-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A ADVOGADO do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A ADVOGADO do(a) APELADO: JANAINA CAVALCANTE DOS SANTOS CHIARELLI - SP166046-A ADVOGADO do(a) APELADO: GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A ADVOGADO do(a) APELADO: ELIANE ESTEVES SALUSTIANO - SP171448-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, APOLO TRANSPORTES LTDA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de feito remetido pela Vice‑Presidência deste E. TRF3 para verificação da pertinência de se proceder a juízo de retratação diante do julgamento do Tema 985/STF (ID 357876832). A
C. 2ª Turma desta Corte, por meio de decisão monocrática proferida em 27/03/2019 pelo então relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias gozadas e reflexo do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, bem como para explicitar os critérios de compensação e deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre as férias indenizadas, abono assiduidade, abono pecuniário de férias, auxílio-educação e auxílio-alimentação quando o pagamento da alimentação ocorrer "in natura".
No mais, restou mantida a parte da sentença por meio da qual foi deferido o pedido de inexigibilidade das contribuições previdenciárias quanto aos 15 primeiros dias de auxílio-doença ou acidente, terço constitucional de férias, auxílio-creche; bem como a parte por meio da qual foi indeferido o pedido quanto às horas-extras e respectivo adicional, adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e reflexos, décimo terceiro salário, salário-maternidade e salário-paternidade.
Interpostos agravos internos pelas partes, foram estes desprovidos. Opostos embargos de declaração pela União foram esses desprovidos. Contra o acórdão foram interpostos recursos especial e extraordinário tanto pela parte impetrante quanto pela União. Com as contrarrazões aos recursos, foi certificado o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 1.072.485/PR, vinculado ao tema n. 985 de Repercussão Geral e do RE 576.967/PR, vinculado ao Tema 72/STF (ID 141921230).
Após o julgamento dos embargos de declaração opostos no mencionado RE nº 1.072.485 (Tema 985), bem como do RE 576.967/PR, não mais se faz presente a causa que impôs o sobrestamento desta demanda, razão pela qual se retoma o julgamento outrora iniciado. Devolvidos os autos a este Relator, facultou-se às partes sua manifestação.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Discute-se, no presente caso, se os valores pagos a empregados a título de salário-maternidade e terço constitucional de férias gozadas devem ser inseridos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Vejamos. A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, "a", e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis).
Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, "a", da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei." Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações.
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias.
E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998". Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título de: Terço constitucional de férias gozadas; Salário-maternidade. Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem. 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do o art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, "e", 6 da Lei nº 8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Em decisão proferida em 26/06/2023, o Ministro do
C. STF André Mendonça determinou o sobrestamento dos feitos relacionados ao Tema 985/STF, até ulterior deliberação do Pretório Excelso, nos embargos de declaração em que se apontou omissão quanto à modulação de efeitos da decisão tomada no mencionado Recurso Extraordinário nº 1.072.485. Em razão do julgamento dos referidos embargos de declaração, não mais se faz presente a causa que impôs o sobrestamento desta demanda.
Sendo assim, em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).
Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).
SALÁRIO-MATERNIDADE Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739: "O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária".
Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista).
Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Ante o exposto, realizo juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, de modo a dar parcial provimento ao agravo interno da União, para declarar legítima a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020), e dar parcial provimento ao agravo interno da parte impetrante para declarar a inexigibilidade das contribuições aludidas sobre o salário-maternidade.
Mantenho, no mais, o acórdão da Turma Julgadora, inclusive quanto à recuperação do indébito. É o voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADEQUAÇÃO AOS TEMAS 985 E 72 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
I. CASO EM EXAME
1. A
C. 2ª Turma desta Corte, por meio de decisão monocrática proferida em 27/03/2019 pelo então relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias gozadas e reflexo do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, bem como para explicitar os critérios de compensação e deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre as férias indenizadas, abono assiduidade, abono pecuniário de férias, auxílio-educação e auxílio-alimentação quando o pagamento da alimentação ocorrer "in natura".
No mais, restou mantida a parte da sentença por meio da qual foi deferido o pedido de inexigibilidade das contribuições previdenciárias quanto aos 15 primeiros dias de auxílio-doença ou acidente, terço constitucional de férias, auxílio-creche; bem como a parte por meio da qual foi indeferido o pedido quanto às horas-extras e respectivo adicional, adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e reflexos, décimo terceiro salário, salário-maternidade e salário-paternidade.
2. Interposição de agravos internos pelas partes, desprovidos, e posterior sobrestamento do feito em razão dos Recursos Extraordinários nº 1.072.485/PR (Tema 985) e nº 576.967/PR (Tema 72). Superado o sobrestamento, os autos retornaram para eventual retratação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em: (i) saber se incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas; e (ii) saber se incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, à luz da jurisprudência vinculante do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A Constituição Federal estabelece que a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, abrangendo ganhos habituais, conforme os arts. 195 e 201.
5. O STF, no Tema 20, firmou entendimento de que a contribuição social do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, reforçando a amplitude da base de cálculo.
6. O terço constitucional de férias gozadas possui natureza de verba periódica vinculada à relação de trabalho e integra a remuneração em sentido amplo.
7. O STF, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), fixou a tese de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
8. Nos embargos de declaração do Tema 985, foi atribuída eficácia ex nunc à decisão, de modo que a incidência se aplica a partir de 15/09/2020, ressalvadas as situações já consolidadas.
9. Assim, para fatos geradores anteriores a 14/09/2020, não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, ressalvada a impossibilidade de restituição para contribuintes que não judicializaram a matéria.
10. Quanto ao salário-maternidade, o STF, no julgamento do RE nº 576.967 (Tema 72), declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba.
11. A Corte entendeu que o salário-maternidade não possui natureza remuneratória, pois não há prestação de serviço no período de afastamento, afastando sua inclusão na base de cálculo da contribuição.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
12. Juízo positivo de retratação. Agravo interno da União parcialmente provido, a fim de reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, e agravo interno da parte impetrante parcialmente provido para declarar a inexigibilidade da contribuição sobre o salário-maternidade. Mantido o acórdão da
C. Turma Julgadora nos demais pontos, inclusive quanto à recuperação do indébito. Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, com efeitos a partir de 15/09/2020, conforme modulação fixada no Tema 985 do STF.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, por ausência de natureza remuneratória, nos termos do Tema 72 do STF.
3. A base de cálculo das contribuições previdenciárias abrange ganhos habituais do trabalhador, nos termos do art. 195 da Constituição Federal.” Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7º, XVII; CF/1988, art. 195, I, “a” e II; CF/1988, art. 195, § 4º; CF/1988, art. 201, § 11; CPC, art. 1.040, II; CTN, arts. 109 e 110; CLT, arts. 3º, 137, 143 e 144; Lei nº 8.212/1991, art. 22; Lei nº 8.212/1991, art. 28, §§ 2º e 9º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 565.160, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 29.03.2017 (Tema 20); STF, RE 1.072.485, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 28.08.2020 (Tema 985); STF, ED no RE 1.072.485, Rel. Min. André Mendonça, j. 12.06.2024; STF, RE 576.967, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 04.08.2020 (Tema 72); STF, RE-AgR 587.941, j. 30.09.2008; STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 26.02.2014 (Tema 739).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento ao agravo interno da União e ao da parte impetrante, mantendo, no mais, o acórdão da Turma Julgadora, inclusive quanto à recuperação do indébito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO Relator do Acórdão
