AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5000285-06.2017.4.03.6138 / 1ª Vara Federal de Barretos
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REU: E. M. C., E. C., S.
L. D. C.,
I. E.
C. Advogados do(a) REU: EMERSON CORTEZIA DE SOUZA - SP208632, LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR - SP123351 Advogado do(a) REU: GILTONRAIMON ALBANO DA SILVA - SP371903 S E N T E N Ç A 5000285-06.2017.4.03.6138 Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo M. P. F. em face de E. M. C., E. C., S.
L. D.
C. e
I. E. C., devidamente qualificados na inicial, em que o autor imputa a prática de atos de improbidade que causaram prejuízo ao erário e violação a princípios da Administração Pública. De acordo com o MPF, os réus praticaram atos ilícitos quando da seleção de entidade de direito privado sem fins lucrativos qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) para executar ações de qualificação social e profissional no âmbito do Programa Projovem Trabalhador – Juventude Cidadã, de 2000 jovens entre 18 e 29 anos.
Segundo o Parquet, os réus causaram lesão ao erário ao dispensarem indevidamente procedimento licitatório, uma vez que não houve observância das formalidades legais, culminando com contratação direta da OSCIP. Além disso, não houve cumprimento das metas do programa relativas à inserção dos jovens no mercado de trabalho e de qualificação profissional. Segundo a inicial, em 17/02/2010, o Secretário Municipal de Governo e Gestão Estratégica de Barretos/SP, E.
C., solicitou ao prefeito, E. M. C., autorização para abertura de Concurso de Projeto para implementação em caráter de urgência do programa Projovem Trabalhador – Juventude Cidadã, em parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego, que destinou ao município a quantia de R$ 2.861.775,00, sendo a contrapartida do município de R$ 317.975,00. Em 05/03/2010, o prefeito EMANOEL autorizou a abertura do concurso e constituiu a comissão organizadora e julgadora, composta por ELIAZAR, Silvana Aparecida Ferreira da Costa e Giltonraimon Albano da Silva.
Lançado o edital, a única entidade participante foi o
I. E. C., representado por Tânia Alexandre Santos, conforme procuração outorgada por sua presidente, S.
L. D. C.. A proposta foi apresentada em 22/03/2010, no valor idêntico ao montante de recursos disponibilizados para o programa (R$ 3.179.750,00) e, no dia 25/03/2010, a comissão julgadora declarou vencedor o Instituto, sendo celebrado o termo de parceria para execução do Projovem em 07/04/2010. Entretanto, a consultoria jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego concluiu que não havia respaldo para a celebração do termo de parceria, por contrariar a legislação de regência, que tornava obrigatória a realização de procedimento licitatório, sugerindo, então, a rescisão do Termo de Parceria.
Assim, buscando dar a aparência de legalidade às ações e sugerindo que atenderia à orientação firmada pelo MTE, no dia 12/05/10, o requerido ELIAZAR propôs o cancelamento do Termo de Parceria celebrado e requereu novamente a contratação do mesmo
I. E. C., desta feita por dispensa de licitação, fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, sob a justificativa, entre outras, da exiguidade do tempo para formalização da contratação e de que a Prefeitura não tinha em seus quadros servidores para implementar o programa Projovem. Em 13/05/10, EMANOEL e SIRLEI rescindiram amigavelmente o Termo de Parceira celebrado e, no mesmo dia, firmaram o Contrato nº 82/2010, com o mesmo objeto do Termo de Parceria rescindindo.
Alega o MPF que a dispensa de licitação foi irregular, porque não houve pesquisa prévia de preços e a entidade contratada em momento algum comprovou possuir estrutura pessoal capaz de atender à demanda municipal de 2000 jovens. Não houve, ademais, o cumprimento de metas relativas à inserção dos jovens no mercado de trabalho e de qualificação social e profissional, tampouco a comprovação da correta e regular aplicação dos recursos públicos recebidos, o que levou à reprovação das contas.
Argumenta o autor que os atos de improbidade consistiram em dispensa de licitação sem observância das formalidades legais, tendo em vista que não houve pesquisa prévia de preços e que o
I. E.
C. não tinha estrutura suficiente para atender à demanda municipal de 2000 jovens, contando com apenas 6 anos de existência e 9 pessoas na equipe, sendo que cada sala de aula deveria contar com, no máximo, 30 (trinta) jovens. Não bastasse, não foram apresentas justificativas plausíveis para a dispensa de licitação e os réus descumpriram as orientações do MTE no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatório.
Assim, ao cancelarem o termo de parceria e, no mesmo dia, firmarem contrato administrativo por dispensa de licitação, os réus buscaram burlar a vedação imposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego para favorecer o instituto e sua representante, incorrendo na prática do ato de improbidade tipificado no art. 10, caput, e incisos VIII e XIX, e, subsidiariamente, no art. 11 caput e inciso I, ambos da Lei 8.429/92.
Ademais, ao descumprirem as metas de qualificação e inserção profissional no mercado de trabalho, haja vista que o número de jovens qualificados foi de 1.359, quando o exigido eram 1800, considerando os 10% de tolerância. Não bastasse, somente 270 jovens foram inseridos no mercado formal de trabalho, enquanto a meta era de 408. O descumprimento de tais metas acarretou, segundo o MPF, prejuízo de R$ 705.075,10 ao erário.
Somando-se o valor acima à quantia cuja correta aplicação deixou de ser comprovada, o dano ao erário chegou a R$ 1.121.353,18. A decisão de ID 4174028 deferiu a liminar para decretar a indisponibilidade de bens dos réus E. M. C., E. C., S.
L. D.
C. e
I. E.
C. no montante de R$ 1.121.353,18 (um milhão, cento e vinte e um mil, trezentos e cinquenta e três reais e dezoito centavos) para cada réu. Os requeridos foram notificados e apresentaram defesa preliminar. E. M.
C. (ID 8282129) alegou incompetência da Justiça Federal, pois a verba foi incorporada ao patrimônio do município, atraindo a incidência da súmula 209, do STJ. Aduziu que tramita na Justiça Comum Estadual a Ação Popular nº 0012711-53.2011.8.26.0066, com as mesmas partes e objeto. No mérito, defendeu não haver qualquer ilegalidade que configure ato de improbidade administrativa. Decorreu o prazo para defesa preliminar pelos demais requeridos.
Decisão de ID 15433328 rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça Federal e recebeu a inicial, determinando a citação dos réus. E. M.
C. apresentou contestação (ID 23673470 e anexos), em que reiterou a preliminar e incompetência e defendeu a aplicação do art. 5º, §3º, da Lei de Ação Popular, segundo o qual a propositura da ação popular nº 0012711-53.2011.8.26.0066, em trâmite na Comarca de Barretos, previne a jurisdição. No mérito, defendeu a ausência de dolo e de qualquer ilegalidade no que toca à contratação do
I. E.
C. pelo Município de Barretos. Em relação ao cumprimento de metas, sustenta que a obrigação de cumprimento das metas era impossível de ser cumprida na forma inicialmente estipulada, tanto que o Ministério do Trabalho e Emprego alterou a Portaria que regia o tema. ELIASAR CECCON contestou no ID 23882639, sustentando preliminar de incompetência da Justiça Federal e coisa julgada material relativamente à ação popular nº 0012711-53.2011.8.26.0066, que tramitou na 1ª Vara Cível de Barretos versando sobre os mesmos fatos, com trânsito em julgado da sentença de improcedência em 17/10/2019.
No mérito, defendeu a regularidade da contratação por dispensa de licitação, com base no inciso XIII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, por se tratar de entidade de educação, com inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos. Sustentou que a urgência em dar andamento ao projeto se devia ao fato de ser ano eleitoral, com as restrições à realização de transferências voluntárias pela União nos três meses anteriores ao pleito.
Sustenta o réu que solicitou parecer jurídico junto ao escritório especializado, através do Processo Administrativo n. º 4580/2.010 (ID 3940927 Pg. 19/60 - 3940934 Pg. 01/16), no qual o “Expert” concluiu pela possibilidade da contratação
I. E. C., por dispensa de licitação, nos termos do Inciso XIII do Artigo 24 da Lei n. º 8.666/93, naquela situação. Ademais, ao contrário do que sustenta o MPF, a contratação teria sido precedida de pesquisa de preço e planilha básica, que comprovava a compatibilidade aos preços de mercado, como pode ser verificado nos documentos de ID n.º 3940934 Pag. 12/16. Defende que os mesmos fatos foram julgados na ação popular nº 0012711-53.2011.8.26.0066, cuja sentença julgou improcedente o pedido, concluindo pela ausência de irregularidades.
Quanto ao descumprimento das metas, sustenta o réu que entre os 2.000 (dois mil) jovens inscritos, 1312 (mil trezentos e doze) foram qualificados, e segundo a NOTA TÉCNICA N. º 1.111/2015/GEPC/SPPE/MTE, 270 (duzentos e setenta) jovens foram inseridos, sendo que destes 270 (duzentos e setenta) jovens somente seriam considerados os que entraram no mercado formal de emprego CAGED (ID 3940272 – Pg. 6/13).
Ocorre que a NOTA TÉCNICA N.º 1.111/2015/GEPC/SPPE/TEM não considerou os 277 (duzentos e setenta e sete) jovens inserido na modalidade abertura de empresa individual que constam nos IDs 3940634 Pg. 42/49 ; 3940651; 3940681; 3940695; 3940710; 3940721; 3940733, conforme previa o Item 6, Anexo 1, da Portaria MTE n. 991/2008.
14. Deste modo o número de jovens inseridos subiria ao número de 547 ultrapassando a meta de inserção. Aduz que o Município de Barretos instituiu o Programa Primeiro Emprego (Lei Municipal nº 4.493/2011) criando incentivos fiscais para que o jovem, em especial o egresso do programa PROJOVEM TRABALHADOR pudesse empreender e abrir suas próprias empresas ou microempresas. No que toca à estrutura necessária para a execução do programa, esta passou por várias fiscalizações por parte do MTE, como pode ser observado nos documentos de ID 3940523 Pg. 56/68 e ID 3940543 Pg. 01/05, e em todas elas foi atestado a regularidade e idoneidade da estrutura.
Apesar de disponibilizar a estrutura e efetuar o pagamento de bolsa de R$ 100,00, o Município não tinha controle sobre a esfera volitiva do jovem e diversas são as razões pelas quais os jovens desistem de continuar no programa, de modo que a meta é inexequível. Apesar de citados (ID 19555405), S.
L. D.
C. e
I. E.
C. não contestaram. Houve réplica do MPF (ID 26590695), reiterando os argumentos já apresentados sobre a competência do juízo e ausência de litispendência/coisa julgada. O autor anexou à réplica o acórdão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que julgou irregulares as contas do convênio (ID 26590696). Em audiência ocorrida em 14/05/2021, foi tomado o depoimento pessoal dos réus E. M.
C. e E. C.. Em seguida, foi ouvida a testemunha RAFAEL FRANCA ROSINHA. Em razão da insistência do MPF na oitiva da testemunha Maria Lúcia, bem como devido aos problemas de conexão enfrentados no presente ato, foi redesignada a continuação da audiência para o dia 05/08/2021. No dia 05/08/2021, houve continuidade da instrução. O MPF desistiu da oitiva da testemunha Maria Lucia Pereira da Silva. Em seguida, foram ouvidas as testemunhas ELISÂNGELA BERNARDINO ROCHA SILVA, CLEBER DE CARVALHO CRISPI e HENRIQUE MATTHIESEN SILVA.
A defesa de ELIAZAR insistiu na oitiva da testemunha CARINA DALMEIDA FRANÇA, o que foi acolhido pelo juízo, assim como o requerimento do MPF para juntada do CNIS das testemunhas ouvidas. Todavia, frustrada a tentativa de localização da testemunha, a defesa desistiu de sua oitiva, o que foi homologado pelo juízo. O MPF apresentou razões finais (ID 170548275), requerendo a procedência parcial dos pedidos.
Defendeu que restou comprovado o ato de improbidade decorrente da dispensa dolosa e indevida de licitação, com previsão no art. 11, V e VIII, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021. Com relação à comprovação de malversação de verbas públicas, argumentou que não há provas suficientes de que a falta de observância às formalidades legais na contratação do
I. E. C., com o consequente descumprimento das normas que regulamentavam o Programa Projovem, provocou lesão ao patrimônio público que pudesse enquadrar a conduta dos requeridos àquelas previstas no art. 10 da LIA. Aduziu que não ficou comprovada a perda patrimonial efetiva, haja vista que as irregularidades relativas ao descumprimento de metas também foram observadas em outros municípios. Segundo o Parquet, apesar de todas as irregularidades apontadas, o serviço foi prestado, de forma que a ausência de atingimento de seu objetivos, embora caracterize-se como inadimplemento das obrigações negociais assumidas pelo Município de Barretos com o MTE, não se caracterizam como atos de improbidade administrativa nos termos da redação conferida à nova lei de licitações, uma vez que impossível comprovar seja o montante efetivo do eventual prejuízo causado, seja o dolo dos agentes públicos em causá-lo.
Demais disto, embora se observem diversos indícios de desvios de verbas no curso da prestação de contas, como, por exemplo, aquisição de refeições em restaurantes de Guarulhos para serem servidos em Barretos, não se logrou demonstrar o desvio efetivo, nem que os agentes concorreram dolosamente para tanto. O réu EMANOEL apresentou alegações finais (ID 238874813), reiterando as preliminares já apresentadas (incompetência material e coisa julgada).
Outrossim, defendeu a incidência imediata da Lei nº 14.230/2021, inclusive no que diz respeito à prescrição intercorrente. No mérito, alegou a ausência de dolo do requerido, na época Prefeito do município; a ausência de ilegalidade no procedimento de contratação do
I. E. C., conforme reconhecido pelo juízo estadual em decisão transitada em julgado. Em seguida, apresentou alegações finais o réu ELIASAR (ID 2401647065), reiterando os argumentos pela improcedência dos pedidos já apresentados na contestação. Defendeu, ademais, a incidência da nova lei de improbidade no tocante à prescrição. Decisão de ID 256753067 converteu em diligência o feito para que o MPF se manifestasse sobre a prescrição intercorrente.
Manifestação do MPF (ID 256860491), seguida de manifestação das defesas. Sobreveio informação sobre o óbito do advogado do réu ELIAZAR, Dr. GILTONRAIMON ALBANO DA SILVA. Despacho de ID 268171328 determinou a intimação pessoal do requerido ELIAZAR para que constituísse novo advogado, sob pena de prosseguimento do feito à revelia. O mandado foi devolvido sem cumprimento, pois o réu não foi encontrado nas diversas diligências realizadas pelo oficial de justiça, sendo informado que ele havia saído do país há cerca de 1 ano (ID 275049219, fl. 5).
O réu E. M.
C. comunicou a constituição de novos patronos (ID 279089511).
É o relatório, no essencial.
Fundamento e decido. Diante da constituição de novos advogados pelo réu E. M. C., providencie a Secretaria o devido cadastramento, com exclusão dos antigos patronos no sistema PJe. De início, embora o réu E.
C. não tenha sido encontrado pelo oficial de justiça, considero válida a intimação dirigida ao seu endereço, eis que a mudança não foi informada ao juízo, aplicando-se o parágrafo único do art. 274, do CPC: Art. 274. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.
Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço. Ressalto que a diligência do oficial de justiça foi realizada no mesmo endereço em que o réu havia sido intimado em outras oportunidades, conforme IDs 53561660, 23027817 e 12326205.
Válida a intimação dirigida ao endereço do réu, o feito prossegue à sua revelia, haja vista que deixou de constituir novo patrono. No que que diz respeito às preliminares processuais, as defesas pugnam pelo reconhecimento da incompetência do juízo e da coisa julgada em relação à ação popular nº 0012711-53.2011.8.26.0066, que tramitou na justiça comum de Barretos, com sentença de improcedência. As preliminares não merecem acolhimento.
A execução do programa Projovem Trabalhador se deu mediante repasse de recursos federais oriundos do Ministério do Trabalho e Emprego e estava sujeita a prestação de contas ao órgão federal que repassou a verba, o que atrai a competência da Justiça Federal, na forma da súmula 208, do Superior Tribunal de Justiça. Não bastasse, a verba não se incorporou ao patrimônio municipal, pois permaneceu vinculada à execução do objeto do convênio, sujeita à fiscalização do órgão repassador, de modo que eventual malversação dos recursos públicos transferidos interessa ao ente federal, que foi o principal financiador do Programa, justificando a competência desta Justiça Federal, na forma do art. 109, I, da Constituição Federal.
Outrossim, a presença do M. P. F. – órgão da União – no polo ativo, atuando nos limites de suas atribuições institucionais, justifica o processamento da causa na jurisdição federal. Com relação à objeção de coisa julgada, entendo que não comporta acolhimento, uma vez que entre esta ação de improbidade e a ação nº 0012711-53.2011.8.26.0066, que tramitou na Justiça Comum de Barretos, não há tríplice identidade.
Primeiro – e mais importante – é diverso o objeto/pedido das ações, pois nesta ação de improbidade, o pedido é para aplicação de sanções aos agentes públicos faltosos, enquanto na ação popular o objeto é a anulação de ato lesivo ao patrimônio público e consequente ressarcimento ao erário. Dessa forma, ainda que possam se fundamentar nas mesmas irregularidades, as ações têm objetos que não se confundem.
Diversas também são as partes, eis que a ação popular é proposta por cidadão, enquanto esta ação foi ajuizada pelo M. P. F.. Não fosse o bastante, tratando-se de malversação de verbas repassadas pela União e sujeitas à prestação de contas a órgão federal, a rigor, a Justiça Estadual seria absolutamente incompetente para processar e julgar a causa. Nesse sentido, sequer se poderia falar em eficácia da coisa julgada formada naqueles autos sobre a demanda ora em julgamento.
Assim, rejeito as preliminares. Antes de passar ao mérito, necessário verificar os efeitos da Lei nº 14.230/2021 sobre as ações em curso, com destaque para a eliminação da modalidade culposa e para o novo regime prescricional. Quanto às alterações substanciais promovidas pela nova lei, a questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989, em que foram fixadas as seguintes teses, sob a sistemática da repercussão geral:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa - é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Em suma, para as condenações com trânsito em julgado pelo tipo culposo, a norma é irretroativa, respeitando a coisa julgada. Tratando-se de ação em curso – caso dos autos – a norma tem aplicação imediata para beneficiar os agentes, que somente podem ser penalizados pelo tipo doloso, não havendo que se falar em improbidade culposa, mesmo que o ato tenha sido praticado antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021.
Em relação ao prazo prescricional, o novo regime de prescrição, que inclui a prescrição intercorrente, não se aplica de forma retroativa, incidindo apenas a partir da publicação da lei. Ainda sobre a questão, em recente decisão, o Ministro Alexandre de Moraes deferiu em parte a medida cautelar na ADI 7236 para suspender a eficácia dos seguintes artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021: (a) 1º, § 8º, que trata da não configuração de ato de improbidade quando a ação ou omissão decorre de divergência interpretativa, baseada em jurisprudência; (b) 12, § 1º, que limita a pena de perda da função pública ao cargo de mesma qualidade e natureza ocupado quando do cometimento do ilícito; (c) 12, § 10, que computa retroativamente o prazo da sanção de suspensão dos direito políticos, entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado; (d) 17-B, § 3º, que impõe a oitiva do Tribunal de Contas para apuração do valor do dano a ser ressarcido; (e) 21, § 4º, que dispõe que a absolvição criminal em ação penal que discuta os mesmos fatos, qualquer que sejam o fundamento, produz o efeito de impedir o trâmite da ação de improbidade.
Não bastasse, o Relator da ADI conferiu interpretação conforme à Constituição ao artigo 23-C, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
Para os limites desta ação de improbidade, não há que se falar em prescrição intercorrente, eis que o regime prescricional da Lei 14.230/21 não retroage e não decorreram mais de quatro anos desde o início da vigência da lei e a prolação desta sentença. Importa ressaltar, ademais, que a lei 14.230/2021 tem aplicação retroativa no que diz respeito ao direito material, especialmente em relação aos tipos de atos ímprobos e ao elemento subjetivo doloso Passo ao exame do mérito.
A inicial imputa aos réus a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, caput, e incisos VIII e XIX, e, subsidiariamente, no art. 11 caput e incisos I, ambos da Lei 8.429/92. Em relação à imputação de ato ímprobo que importa prejuízo ao erário feita na inicial, a lei dispõe: Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Com a edição da nova lei, o caput do art. 10 passou a exigir perda patrimonial efetiva e comprovada para que se configure o ato de improbidade com prejuízo ao erário. É dizer: o prejuízo precisa ser concreto e efetivamente demonstrado, não bastando que a conduta se amolde a um dos incisos.
Na mesma linha, o inciso VIII exige que a dispensa indevida de procedimento licitatório acarrete perda patrimonial efetiva, não havendo que se falar em prejuízo presumido decorrente da frustração da licitação, conforme entendia parte da jurisprudência. No caso dos autos, não houve efetiva comprovação do prejuízo ao erário decorrente dos atos descritos na inicial, como pontuou o M. P. F., nas razões de ID 170548275: Neste ponto, as alterações recentes trazidas pela Lei nº 14.230/2021 ao microssistema de proteção da probidade administrativa, aplicada retroativamente ao caso concreto - dada sua natureza sancionatória - trouxe a exigência de demonstração do dolo e comprovação inequívoca de que a inobservância de "formalidades legais ou regulamentares" geraram diretamente a perda patrimonial efetiva das entidades referidas no art. 1º da LIA (conforme previsões do art. 10, §§1º e 2º), ou seja, trata-se de uma relação de causa e consequência que não pôde ser alcançada no caso concreto com base nas provas produzidas.
Nos termos do depoimento da testemunha Henrique Matthiesen Silva, coordenador nacional do Programa Projovem à época dos fatos, as irregularidades apontadas na nota técnica de Barretos eram comumente observadas em inúmeras outras cidades, as quais também não cumpriam as metas do Programa Projovem, sendo o descumprimento às metas do contrato em torno de 40%. Como justificativa para tanto, a testemunha alegou que a origem carente dos alunos dificultava o cumprimento das metas, que a inserção profissional também demandava a absorção pelo mercado e que havia diversas dificuldades na questão da frequência, pois não havia formas de "obrigar" os alunos a completarem o curso.
Por seu turno, a testemunha Rafael Franca Rosinha afirmou que foi responsável pela tomada de contas do Programa ProJovem no Município de Barretos. Que dentro das análises que realizou no MTE , outra Prefeituras realizaram as contratações por dispensa de licitação, mas que em regra estas deveriam ser feitas por licitação, na modalidade pregão e que não se lembra se a Prefeitura de Barretos teria juntado os documentos que comprovassem a regularidade da dispensa.
Disse que havia um plano de trabalho, executado com recursos do MTE e da Prefeitura, que durante a análise da regularidade do contrato na prestação final de contas, verificou que havia um valor que deveria ter sido repassado pela Prefeitura de Barretos a uma conta vinculada à execução do Programa ProJovem (a terceira parcela devida pela municipalidade), o que não foi comprovado de ter sido feito. Em relação à qualificação dos alunos, não poderia responder por falta de conhecimento sobre o tema, que havia duas partes do MTE que fazia análises distintas: financeira e de desempenho na execução do Programa ProJovem.
Afirmou que o MTE possuía itens de verificação, como carimbos que relacionavam as notas fiscais emitidas à execução do Programa, bem como se os serviços estavam discriminados como previstos no plano de trabalho pactuado e que, na análise feita na prestação final de contas do Programa ProJovem de Barretos, as notas eram genéricas. A testemunha Elisangela Bernardino Rocha Silva informou, em apertada síntese, que era uma das responsáveis por fiscalizar a execução do Programa Projovem no Município, em uma função similar à de secretária administrativa, realizando o acompanhamento da frequência dos alunos, dos professores, do uso dos uniformes e do fornecimento do lanche.
Afirma que não tinha vínculo com o Município de Barretos, que tinha vínculo com uma cooperativa de profissionais da parte de administração e gestão coordenada pelo IEC. Disse que montaram salão de beleza, cozinha, que tudo foi oferecido no programa. Sobre a evasão, disse que houve em torno de apenas 17%, que a abertura de um shopping na cidade acabou absorvendo parte da mão de obra do programa e não havia possibilidade de substituir os jovens que o deixavam.
Que muitos alunos estavam interessados apenas na bolsa paga pelo programa e que manter os alunos em aula era uma "luta diária", e não era possível substituir os que deixavam o programa. Sobre a contratação dos professores, informou que havia uma moça chamada Alessandra vinculada ao IEC e era a responsável pelo recebimento dos currículos, entrevistas e contratações. Disse que não conhecia o instituto previamente, que recebeu uma ligação e se interessou pela oportunidade de emprego, que foi entrevistada por Alessandra.
Que não conhecia a presidente do instituto, a corré S.
L. D.
C. e nunca havia ouvido falar do IEC. Informou que antes de ser contratada pelo instituto, trabalhou no Município de Barretos em 2017 como assessora parlamentar. Que não se lembra o período em que trabalhou como assessora, mas fazia parte da Gestão Estratégica com Guilherme Monatanari, buscava por recursos e organização de projetos. Disse que trabalhou na FEB até 2008. Informou que não participou na fase de contratação do IEC, apenas tendo tomado conhecimento de sua existência posteriormente.
Que não tinha vínculo com a Prefeitura de Barretos, a remuneração pelo IEC era feita através de uma cooperativa e as tratativas eram com Alessandra. Sobre a questão a alegada qualificação de 1.300 alunos dos 2.000 inicialmente inscritos no programa, disse que consideravam "qualificação" o cumprimento de todas as horas de aula do curso e que somente posteriormente o MTE teria alegado a necessidade dos egressos terem sido empregados.
Que não tinha acesso à questão financeira, e sua responsabilidade no programa era fiscalizar se os serviços estavam sendo prestados de forma regular. A testemunha Cleber de Carvalho Crispim informou que trabalhou como professor no Programa Projovem de Barretos, que não se recorda de faltar estrutura para os alunos. Disse que possuía muitos alunos em sala no início, mas havia muita desistência ao longo do programa, que mantinha contato com os alunos e muitos deixavam as aulas para mudar de cidade, para trabalhar, outros foram empregados por empresas e pelo shopping da cidade.
Que não tinha a informação se seria possível substituir os alunos que deixavam o programa. Afirma que foi contratado após passar por entrevista com Elisangela e dava aulas no período noturno, por volta das 19:00. Sobre a merenda, disse desconhecer a origem ou empresa fornecedora. Portanto, o que se verifica é que, apesar de todas as irregularidades apontadas, o serviço foi prestado, de forma que a ausência de atingimento de seu objetivos, embora caracterize-se como inadimplemento das obrigações negociais assumidas pelo Município de Barretos com o MTE, não se caracterizam como atos de improbidade administrativa nos termos da redação conferida à nova lei de licitações, uma vez que impossível comprovar seja o montante efetivo do eventual prejuízo causado, seja o dolo dos agentes públicos em causa-lo.
Demais disto, embora se observem diversos indícios de desvios de verbas no curso da prestação de contas, como, por exemplo, aquisição de refeições em restaurantes de Guarulhos para serem servidos em Barretos, não se logrou demonstrar o desvio efetivo, nem que os agentes concorreram dolosamente para tanto. Portanto, o MPF requer a improcedência da ação neste ponto. Adiro às razões do MPF, que são suficientes para afastar o ato de improbidade que importa prejuízo ao erário.
Em relação ao ato de improbidade decorrente da dispensa dolosa e indevida de licitação, a inicial imputou a conduta descrita no art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/92. Entretanto, o inciso I foi revogado pela Lei nº 14.230/2021, passando o MPF a defender a prática de ato de improbidade fundado no art. 11, V e VIII, da Lei nº 8.429/92 (ID 170548275). Dentre as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, está a previsão do art. 17, §10-F, I, que dispõe ser nula a sentença de mérito que condenar o requerido em tipo diverso daquele definido na inicial.
Na mesma linha, o §10-C, segundo o qual é defeso ao juiz modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor da ação de improbidade. Em outra oportunidade, entendi que essa previsão deveria ser interpretada conforme a Constituição, no sentido de considerar nula a sentença que condene o réu por fato diverso daquele definido na petição inicial, não impedindo, entretanto, que sobre o mesmo fato seja atribuída distinta qualificação jurídica, aplicando-se analogicamente o art. 383, do CPP, sob pena de violação à independência funcional do juiz.
Entretanto, no julgamento da medida cautelar da ADI 7236, o Ministro Alexandre de Moraes manteve hígida a previsão do art. 17, §§10-C e 10-F, I, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, rejeitando expressamente a medida cautelar para suspensão dos dispositivos, o que reforça a presunção de constitucionalidade. Ressalto que um dos argumentos do autor da ADI pela inconstitucionalidade dos dispositivos era justamente a incompatibilidade com a independência da atuação jurisdicional na aplicação do direito.
Destarte, ressalvado meu posicionamento pessoal em sentido contrário, com a decisão proferida na medida cautelar da ADI 7236, entendo que deve ser considerada válida a regra segundo a qual há vinculação do magistrado à qualificação/tipificação jurídica da inicial, conforme previsão do art. 17, §§10-C e 10-F, I, da Lei de Improbidade Administrativa. Além do mais, o art. 17, §10-D prevê que para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta lei de improbidade.
Também questionado na ADI 7236, o dispositivo foi mantido na decisão cautelar. Destarte, o enquadramento promovido em alegações finais (ID 170548275) nos incisos V e VIII do art. 11, da Lei nº 8.429/92 para a mesma conduta – dispensa dolosa e indevida de licitação – não poderia prevalecer, primeiro por afronta ao art. 17, §10-D. Depois, considerando que a inicial enquadrou a conduta no caput e inciso I, do art. 11, seria vedada a alteração da capitulação em alegações finais, já que a lei obsta a condenação em tipo diverso daquele definido na petição inicial (art. 17, §§10-C e 10-F, I).
Portanto, a alteração de capitulação pretendida pelo MPF não encontra respaldo na lei. Não bastasse, com a vinculação do juízo à tipificação dada na inicial e considerando a revogação do art. 11, I, pela Lei nº 14.230/2021, não há como prosperar a pretensão condenatória fundada em dispositivo que não está mais em vigor. Aplica-se, aqui, a retroatividade da norma sancionadora benéfica, à semelhança do que sucede em relação ao tipo doloso (STF, ARE 843989).
Com relação ao enquadramento da conduta no caput do art. 11, as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 tampouco autorizam condenação dos réus. Isso porque a redação original do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, vigente ao tempo dos fatos, estabelecia um rol exemplificativo de atos de improbidade que atentavam contra princípios, conforme se extrai do termo “notadamente”: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (Lei nº 8.429/92, redação original) Diante do rol exemplificativo, era possível haver ato de improbidade administrativa com fundamento exclusivo no caput, desde que se cuidasse de conduta dolosa, que violasse os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, sendo necessário o dolo específico.
Com a edição da Lei nº 14.230/2021, o rol passou a ser taxativo, devendo haver necessário enquadramento nas condutas descritas em um dos incisos do art. 11, conforme se infere da nova redação do caput: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: Portanto, com a nova lei, passou a ser inadmissível o enquadramento da conduta exclusivamente no caput, sendo indispensável a concorrência de uma das hipóteses descritas nos incisos.
E, no caso dos autos, o inciso I, apontado na inicial, foi revogado. Em suma, a alteração de redação do caput do art. 11, somada à revogação do inciso I, e à previsão do art. 17, §§10-C e 10-F, I, reforçadas pela medida cautelar na ADI 7236, seriam suficientes para afastar a pretensão do M. P. F. e levar à improcedência dos pedidos. Não obstante, entendo que a conduta dos réus também não se enquadra no art. 11, V e VIII, da Lei de Improbidade, referidos em alegações finais.
Com relação ao inciso VIII, ressalto que é específico para irregularidades cometidas nas parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil, tanto que incluído pela Lei nº 13.019/2014, que trata do regime jurídico aplicável a tais parcerias, em que vigora o regime de mútua cooperação, para consecução de finalidades de interesse público e recíproco. No caso, ainda que o
I. E.
C. se qualifique como OSCIP, as irregularidades descritas na inicial não dizem respeito ao Concurso de Projetos que selecionou a entidade ou mesmo ao Termo de Parceria firmado com o Município, mas sim à dispensa de licitação, que ocorreu após a rescisão da parceria. Remanesceria a imputação no inciso V, do art. 11, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, específica para frustração de concorrência em procedimento licitatório.
O M. P. F. narrou que os réus concorreram para dispensa indevida de licitação que resultou na contratação do
I. E.
C. (IEC) para execução do Programa Projovem Trabalhador, com emprego de recursos federais. No ano de 2010, a Prefeitura de Barretos abriu Concurso de Projeto para implementação do Programa Projovem Trabalhador – Juventude Cidadã e a única entidade participante foi o
I. E. C., cuja proposta era de valor idêntico ao montante de recursos disponibilizados para o programa (R$ 3.179.750,00) A comissão julgadora declarou vencedor o Instituto, sendo celebrado o termo de parceria para execução do Projovem em 07/04/2010, todavia, a consultoria jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) concluiu que não havia respaldo para a celebração do termo de parceria, por contrariar a legislação de regência, que tornava obrigatória a realização de procedimento licitatório, sugerindo, então, a rescisão do Termo de Parceria.
Em seguida, o requerido ELIAZAR propôs o cancelamento do Termo de Parceria celebrado e requereu novamente a contratação do mesmo
I. E. C., desta feita por dispensa de licitação, fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, sob a justificativa, entre outras, da exiguidade do tempo para formalização da contratação e de que a Prefeitura não tinha em seus quadros servidores para implementar o programa Projovem. Em 13/05/10, EMANOEL e SIRLEI rescindiram amigavelmente o Termo de Parceira celebrado e, no mesmo dia, firmaram o Contrato nº 82/2010, com o mesmo objeto do Termo de Parceria rescindindo.
Argumenta o MPF que os atos de improbidade consistiram em dispensa de licitação sem observância das formalidades legais, tendo em vista que não houve pesquisa prévia de preços e que o
I. E.
C. não tinha estrutura suficiente para atender à demanda municipal de 2000 jovens, contando com apenas 6 anos de existência e 9 pessoas na equipe, sendo que cada sala de aula deveria contar com, no máximo, 30 (trinta) jovens. Não bastasse, não foram apresentas justificativas plausíveis para a dispensa de licitação e os réus descumpriram as orientações do MTE no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatório.
Assim, ao cancelarem o termo de parceria e, no mesmo dia, firmarem contrato administrativo por dispensa de licitação, os réus buscaram burlar a vedação imposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego para favorecer o instituto e sua representante, incorrendo na prática do ato de improbidade que violou os princípios da administração pública. Ao final da instrução, entendo que não se configurou a prática de ato de improbidade administrativa segundo a Lei nº 14.230/2021.
Em primeiro lugar, não se pode perder de vista que rescisão do Termo de Parceria foi recomendada pelo Ministério do Trabalho e Emprego pelo Parecer/Conjur/TEM nº 126/2010 (ID 3940211, fl. 02), que entendeu, à luz da Portaria MTE 991/2008, ser obrigatória a realização de procedimento licitatório para escolha da opção mais vantajosa pela Administração Pública, ressalvada a ocorrência de situações ensejadoras de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Não é demais ressaltar que a “recomendação“ tinha caráter de obrigatoriedade, pois seu descumprimento certamente implicaria frustração do projeto e rejeição das contas. Ocorre que o
I. E.
C. se qualificava como OSCIP (ID 3939978, fls. 16/17), cuja contratação pelo Poder Público independe de licitação, bastando que sejam observados critérios objetivos em um procedimento público e impessoal, pautado pelos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e eficiência. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.923: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225).
ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO.
EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT).
INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES).
INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1 a
11. (...)
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).
13. a
19. (...)
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24,
XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. (ADI 1923, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015) Com efeito, a publicação de edital de Concurso de Projetos para seleção de entidade de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada como OSCIP para realizar termo de parceria e executar o programa Projovem Trabalhador se caracteriza como procedimento público e impessoal, pautado por critérios objetivos, como manda a lei 9.790/99 e o precedente do Supremo.
Ressalte-se que o Decreto nº 3.100/1999, que regulamenta a Lei 9.790/99 prevê expressamente o concurso de projetos como meio adequado à escolha de OSCIP para celebração de parceria com a Administração (art. 23). O IEC foi a única entidade que acorreu ao certame e comprovou sua qualificação para tocar o projeto, cumprindo os requisitos do edital e demonstrando capacitação técnica e experiência em diversos projetos anteriores de qualificação profissional no Município de Mauá e no ABC Paulista, além de serviços prestados na mesma área para empresas privadas (IDs 3940058, 3940072 e 3940086).
O fato de a proposta ter sido apresentada em valor idêntico ao orçamento do programa não é indicativo de ilicitude ou de conluio entre os agentes públicos para direcionamento da escolha do instituto, porquanto não houve outros interessados. Ademais, a importância disponibilizada para execução do projeto constava do edital que abriu o Concurso, o que certamente norteou a confecção da proposta apresentada.
De outra banda, o fato de o Instituto não ter em seus quadros elevada quantidade de empregados não permite inferir que a entidade não dispunha da qualificação necessária para execução do projeto, haja vista que os certificados de capacitação técnica exigidos pelo edital e apresentados pela proponente eram suficientes para comprovar a expertise da organização e sua aptidão para executar o projeto. Não bastasse, é de se ver que o próprio autor reconheceu que o serviço foi prestado – ressalvando as irregularidades – de modo que o suposto não atingimento das metas de qualificação e inserção profissional, além de não poder ser imputado à deficiência técnica do IEC, teve por causa fatores externos à execução do convênio, a exemplo de desistências, desinteresse dos jovens, absorção pelo mercado de trabalho antes do término das aulas, conforme depoimentos testemunhais citados.
Nessa linha, a seleção do
I. E.
C. após prévio e regular procedimento de Concurso de Projetos tinha suporte legal (Lei nº 9.790/99; Decreto nº 3.100/1999; ADI 1923) e atendia aos fins da execução do convênio. Ainda que a seleção de entidade sem fins lucrativos por meio de Concurso de Projetos não estivesse em consonância com a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego que tratava do tema, não se pode dizer que os réus agiram em desacordo com a legislação, objetivando frustrar o caráter concorrencial de chamamento ou procedimento licitatório, como reza o art. 11, V, da Lei de Improbidade, na medida em que se valeram de hipótese de parceria que dispunha de previsão legal e era chancelada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1923).
Veja-se que não há discussão sobre a inobservância das regras atinentes ao Concurso de Projetos que culminou na celebração do Termo de Parceria com o
I. E. C., opção a princípio adotada pelo Município, o que permite concluir que a seleção do IEC para execução do Projovem foi válida em sua origem, não se cogitando de favorecimento indevido ou direcionamento da escolha. Nessa linha, o cancelamento do Termo de Parceria, seguido da contratação direta por dispensa de licitação, teve origem na oposição do Ministério do Trabalho e Emprego, que desconsiderou a legalidade da opção eleita pelo Município para execução do projeto.
Consequentemente e para os fins da lei de improbidade administrativa, entendo que não se pode falar em dolo do gestor público, que assim atuou objetivando se adequar ao cumprimento da “recomendação” do órgão que repassou a verba, pela obrigatoriedade de licitação. Vale ressaltar que não é suficiente à caracterização do ato de improbidade administrativa o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de praticar o fato.
A lei exige – especialmente no caso de violação aos princípios da Administração – o dolo específico, consistente no fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, §1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021). No caso, considerando que a seleção do IEC por meio de Concurso de Projetos seguiu os requisitos legais e que a parceria somente foi rescindida por recomendação do MTE, não há elementos robustos a respeito da intenção dos agentes públicos envolvidos de obter proveito ou benefício indevido para si ou para a entidade contratada.
Ressalto que a celebração da avença com o IEC não pode ser considerada o proveito ou benefício indevido para aplicação da disposição legal, pois isso equivaleria a tornar letra morta a exigência de dolo específico do §1º, bastando à configuração da improbidade a prática de ato ilegal de que decorra frustração ao caráter concorrencial do certame que precedeu qualquer contratação. Não é esse o intuito do legislador ao exigir o dolo específico.
Saliento que não há nos autos prova de ajuste prévio ou conluio para que o
I. E.
C. fosse contratado pelo Município de Barretos para execução do projeto. Reitere-se que a contratação direta havia sido precedida de Termo de Parceria que observou as formalidades legais, mormente a publicidade e a impessoalidade do Concurso de Projetos (ADI 1923) e que nenhuma outra entidade apresentou proposta. Ademais, os indícios de desvios de verbas a que se refere o MPF nos memoriais de ID 170548275 (fl. 15), além de não comprovados, não constituíram causa de pedir dos atos de improbidade narrados na inicial, de sorte que não poderiam ser tomados em consideração no julgamento.
Dessa forma, ainda que a dispensa de licitação não tenha observado as formalidades legais, fato é que não se comprovou o dolo específico exigido para a configuração do ato de improbidade que viola princípios da Administração. A ilegalidade, sem a necessária prova do elemento subjetivo doloso específico – consistente no fim de obter proveito ou benefício indevido – não configura ato de improbidade administrativa.
Portanto, considerando que a celebração de Termo de Parceria foi precedida de Concurso de Projetos, que observou os requisitos da publicidade e impessoalidade; considerando que o IEC foi a única OSCIP interessada, preencheu os requisitos do edital e demonstrou capacidade técnica e experiência anterior em projetos semelhantes, não havendo indícios de direcionamento da escolha da entidade parceira; levando em conta que o Termo de Parceria somente foi revogado por recomendação do MTE, a despeito de não ser exigida licitação para celebração de parceria com OSCIP; considerando, ademais, que o serviço foi efetivamente prestado e que não há prova sobre prévio acordo/ajuste para direcionamento da contratação ou para beneficiamento indevido de agentes públicos ou da entidade contratada para execução do Projovem Trabalhador em Barretos, entendo que não se configurou prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei de Improbidade, pois ausente o dolo específico exigido pelo legislador (art. 11, §1º).
Destarte, seja pelas modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 (alteração de redação do caput do art. 11; revogação do inciso I; e previsão do art. 17, §§10-C e 10-F, I), seja pela ausência de dolo específico, a improcedência se impõe.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. Revogo a ordem de indisponibilidade de bens. Providencie a Secretaria o necessário para cancelamento da indisponibilidade, baixa das restrições porventura existentes e restituição de valores/bens aos réus. Não há condenação em honorários advocatícios, visto que não se cogita de má-fé (art. 23-B, §2º, da Lei de Improbidade).
Sem condenação em custas. A sentença não está sujeita a reexame, na forma do art. 17, §19, IV, da Lei nº 8.429/92. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
Publique-se. Intime-se.
Cumpra-se. David Gomes de Barros Souza Juiz Federal Substituto
