PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 5000285-09.2020.4.03.6006 RELATOR: HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA APELANTE: OSMAR DA SILVA CARDINAL, RONALDO ELIAS LOPES ADVOGADO do(a) APELANTE: ADEMILSON DOS REIS - PR30611-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS
RELATÓRIO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face de OSMAR DA SILVA CARDINAL e RONALDO ELIAS LOPES, qualificados nos autos, nascidos aos 05/10/1962 e 29/04/1973, respectivamente, como incursos nas penas do artigo 334-A, caput, e §1º, II, do Código Penal, na forma do art. 29 do Código Penal. Consta da denúncia (ID 366983931): No dia 07.11.2017, por volta das 14h30min, na rodovia MS-160, entre os municípios de Tacuru/MS e Sete Quedas/MS, o denunciado RONALDO ELIAS LOPES, de forma consciente e voluntária, importou clandestinamente, do Paraguai para o Brasil mercadoria que depende de registro, análise ou autorização de órgão público competente, qual seja, aproximadamente 1.000 (mil) litros de combustível de procedência paraguaia (auto de apreensão de fls. 15/16), em discordância com as exigências previstas na Portaria nº 314/2001 da Agência Nacional de Petróleo (ANP).
Nas mesmas circunstancias de tempo e local, OSMAR DA SILVA CARDINAL, concorreu para a importação, do Paraguai para o Brasil, de mercadoria que depende de registro, análise ou autorização de órgão público competente, qual seja, aproximadamente 1.000 (mil) litros de combustível de procedência paraguaia (auto de apreensão de fls. 15/16), em discordância com as exigências previstas na Portaria nº 314/2001 da Agência Nacional de Petróleo (ANP).
Conforme o apuratório, nas circunstancias acima mencionados, durante abordagem de rotina, Policiais Civis deram ordem de parada ao veículo L200, placas aparentes HRU-1721, o qual era conduzido por RONALDO ELIAS LOPES. Durante vistoria foram localizadas na carroceria do veículo um reservatório contendo aproximadamente 1.000 (mil) litros de combustível, bem como 47 (quarenta e sete) caixas de cervejas, ambos de procedência paraguaia.
Por esse motivo, o denunciado RONALDO ELIAS LOPES foi conduzido a Delegacia de Polícia Civil em Sete Quedas/MS. Perante a autoridade policial, RONALDO confessou a prática delitiva. Alegou que adquiriu os produtos em Pindoty Porã/PY. Em relação as caixas de cervejas, afirmou serem suas, entretanto, quanto ao combustível apreendido, alegou que seria para uso em uma plantação de mandiocas e que pertencia a pessoa de OSMAR DA SILVA CARDINAL, seu patrão.
Também ouvido em sede policial, OSMAR confirmou a versão apresentada por RONALDO, alegando que o combustível seria para uso próprio a ser empregado em uma roça de mandiocas. Por fim, confirmou a origem paraguaia dos combustíveis e que comprou o produto no país vizinho devido seu valor mais acessível. A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria estão demonstrados pelos seguintes elementos: a) Inquérito Policial nº 90/2018 (fls. 07/38); b) Boletim de Ocorrência n° 464/2017 (fls. 09/10); c) Termo de Depoimento e Interrogatório (fls. 11/14 e 32/33); d) Auto de Apreensão nº 464/2017 (fls. 15/28) e; e) Auto de Entrega/Doação de mercadoria apreendida (fls. 30/31).
Assim agindo, RONALDO ELIAS LOPES e OSMAR DA SILVA CARDINAL praticaram o crime tipificado no artigo 334-A, caput, e §1º, II, do Código Penal, na forma do art. 29 do Código Penal.
Ante o exposto, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia RONALDO ELIAS LOPES e OSMAR DA SILVA CARDINAL como incurso nas penas do artigo 334-A, caput, e §1º, II, do Código Penal, na forma do art. 29 do Código Penal, requerendo que, recebida e autuada a presente exordial acusatória, seja instaurado o devido processo penal, citando-se os denunciados para que se vejam processar e, ao final da regular instrução, condenar.
Requer-se ainda a condenação expressa do denunciado RONALDO ELIAS LOPES na sanção de inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, CP).” Considerado preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o Ministério Público Federal propôs acordo de não-persecução penal aos denunciados (ID 366983931, p. 4/11), os quais não aceitaram a oferta (ID 366984437e 366984446).
A denúncia foi recebida em 17/03/2025 (ID 366984451). Após regular instrução, sobreveio sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Naviraí/MS e publicada em 22/03/2026 (ID 366984502), que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar os réus como incursos nas sanções previstas no art. 334-A, §1º, inciso II, do Código Penal, nos seguintes termos: i) OSMAR DA SILVA CARDINAL à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em (a) prestação pecuniária consistente no pagamento de 10 (dez) salários mínimos, a ser pago em favor da União, e (b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena aplicada. ii) RONALDO ELIAS LOPES à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial ABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em (a) prestação pecuniária, consistente no pagamento de 01 (um) salário mínimo, a ser paga em favor da União, e (b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena aplicada.
O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (ID 366984508) e não recorreu. Apelam os réus OSMAR e RONALDO, postulando a reforma da sentença, pelos seguintes argumentos (ID 366984511): a) declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva; b) reconhecimento da atipicidade material da conduta pelo princípio da insignificância, pois o valor não ultrapassa R$ 20.000,00 e não há reiteração da conduta; c) a redução da pena aquém do mínimo legal, considerando a primariedade e a confissão; d) o afastamento da exasperação da culpabilidade quanto ao acusado OSMAR, eis que inerente ao tipo; e) compensação da primariedade e confissão com a culpabilidade; f) a fixação de regime inicial aberto para OSMAR.
Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso da defesa (ID 366984514). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Regional da República, Dr. JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA, opinou pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa de NABOR BOTH, mantendo-se integralmente a sentença condenatória (ID 369660679).
É o breve relatório. Ao MM. Revisor.
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Ronaldo Elias Lopes e Osmar da Silva Cardinal foram denunciados e condenados pela prática do crime previsto no artigo 334-A, caput, e §1º, II, do Código Penal, na forma do art. 29 do Código Penal porque, no dia 07.11.2017, entre os municípios de Tacuru/MS e Sete Quedas/MS, RONALDO ELIAS LOPES, de forma consciente e voluntária, importou clandestinamente, do Paraguai para o Brasil mercadoria que depende de registro, análise ou autorização de órgão público competente, qual seja, aproximadamente 1.000 (mil) litros de combustível de procedência paraguaia, em discordância com as exigências previstas na Portaria nº 314/2001 da Agência Nacional de Petróleo (ANP), e importou e de 47 (quarenta e sete) caixas de cerveja, desacompanhados da respectiva documentação fiscal ou autorização dos órgãos competentes, e porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, OSMAR DA SILVA CARDINAL, concorreu para a importação, do Paraguai para o Brasil, de mercadoria que depende de registro, análise ou autorização de órgão público competente, qual seja, aproximadamente 1.000 (mil) litros de combustível de procedência paraguaia (auto de apreensão de fls. 15/16), em discordância com as exigências previstas na Portaria nº 314/2001 da Agência Nacional de Petróleo (ANP).
Da prescrição da pretensão punitiva estatal Sustenta a defesa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, ao argumento que “a decisão ora atacada é de 02 anos e 06 meses e este acréscimo decorre da valorização negativa da culpabilidade. Uma vez questionada e reformada, a decisão decai para 02 anos, estando imerso no oceano intangível da prescrição”. Ainda que eventualmente reduzida a pena aplicada no julgamento da apelação, a consideração da pena fixada somente pode ser feita após o trânsito em julgado para a Acusação.
Ou seja, a verificação de ocorrência de prescrição, calculada com base na pena em concreto, somente pode ser feita em momento posterior ao julgamento da apelação, e respectivo trânsito em julgado para a Acusação. Destarte, não é admissível o reconhecimento de prescrição pela pena antecipada, em perspectiva ou virtual, por absoluta ausência de amparo legal. A adoção de tal medida importa em violação aos artigos 109 e 110 do Código Penal.
Nesse sentido, situa-se o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes.
II – Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral.
III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 13-04-2021 PUBLIC 14-04-2021)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADIMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a aplicação da prescrição em perspectiva. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 105754, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 01/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011) É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. STJ, Súmula 438 Considerando o trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional deverá ser aferido pela pena aplicada em concreto, nos termos da redação do § 1º, do artigo 110, do Código Penal vigente à época dos fatos.
No caso, a pena aplicada na sentença restou fixada ao acusado Osmar em 02 anos e 06 meses de reclusão, e ao acusado Ronaldo em 02 anos e 01 mês de reclusão, pelo que o prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso IV, pelo período de 08 (oito) anos. Assim, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva, pois entre a data do recebimento da denúncia (17/03/2025, ID 366984451) e a da publicação da sentença condenatória (22/03/2026, ID 366984502), e deste marco para a presente data, não decorreu o lapso prescricional de 08 (oito) anos.
Registre-se ainda que a Lei nº 12.234/2010, de 05 de maio de 2010, revogou o §2.º do artigo 110 do Código Penal, para excluir a prescrição na modalidade retroativa, vedando o seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, passando a dispor expressamente no §1º do art. 110 que a prescrição não pode, “em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.
Considerando que o delito foi praticado em 07/11/2017, após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/10, é inaplicável o exame da prescrição retroativa com base em data anterior ao recebimento da denúncia. Destarte, diante do caso concreto, não se verifica o decurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos, restando, portanto, inviabilizado o acolhimento da pretensão defensiva de prescrição da pretensão punitiva.
Da materialidade e autoria delitivas A materialidade delitiva restou comprovada nos autos, pelos seguintes elementos: a) Boletim de Ocorrência nº 464/2017 (ID 366983927, p. 7/8); b) Auto de Apreensão (ID 366983927, p. 13/14), que comprovam que o veículo Mitsubishi L200, conduzido por Ronaldo, estava carregado com mercadoria de importação proibida proveniente do Paraguai, a saber, 1.000 (um mil) litros de combustível (óleo diesel), além de 47 (quarenta e sete) caixas de cerveja da marca Kaiser, tudo desacompanhado de qualquer documentação fiscal ou desembaraço aduaneiro.
A autoria delitiva e o dolo também restaram comprovados nos autos pelo Termo de Depoimento de Ronaldo em sede policial (ID 366983927, p. 9); Termo de Qualificação e Interrogatório do réu Osmar em sede policial (ID 366983927, p 11); Termos de Depoimento das testemunhas em sede policial Marcos Raymundo e Gilson Paraba de Oliveira, investigadores de Polícia Judiciária (ID 366983927, p. 30 e 31); Oitiva da testemunha Gilson em juízo (mídia ID 366984500) Ronaldo confessou na fase policial que surpreendido na condução do veículo, realizando o frete do combustível e das caixas de cerveja que foram adquiridas na cidade de Pindoty Porã, no Paraguai.
Osmar confessou na fase policial a propriedade do combustível apreendido, admitindo que encomendou o produto no país vizinho (no “Posto Moreno”, na localidade de Pindoty Porã, Paraguai) em virtude do preço mais acessível, destinando-o ao seu uso próprio em sua roça de mandioca, bem como que seu funcionário Ronaldo realizava o transporte do combustível em seu favor. Da insignificância O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que o princípio da insignificância não se aplicaria aos crimes de contrabando de combustível, por não se tratar de crime puramente fiscal, uma vez que a importação de combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares, em território nacional, é conduta proibida.
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO DE GASOLINA DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É entendimento jurisprudencial desta Corte a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos delitos de contrabando de gasolina de procedência estrangeira.
2. Na hipótese, restou comprovado que o recorrente importou cerca de 100 (cem) litros de combustível de procedência venezuelana, armazenados em tanque adulterado no interior do veículo Fiat Uno, placa JWK 9090, e que pretendia comercializar o combustível.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.589.870/RR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é controvertida, no Superior Tribunal de Justiça, a questão atinente à aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando, razão pela qual não ofende o princípio da colegialidade a decisão monocrática que trata do tema. Ademais, é facultada à parte a interposição de agravo regimental, como se fez no caso.
2. Para analisar a pretensão recursal, condizente ao afastamento do princípio da insignificância do crime de contrabando, não é necessário o revolvimento de provas, cingindo-se a uma questão de valoração jurídica do fato. Por conseguinte, não se deve falar em incidência da vedação prevista na Súmula 7/STJ.
3. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando de aproximadamente 200 litros de gasolina, uma vez que o bem jurídico protegido extrapola a mera questão financeira, alcançando outros interesses, sobretudo a política pública do País na área de energia. Precedente.
4. O argumento referente à necessidade de desclassificação da conduta não foi suscitado, oportunamente, nas contrarrazões ao recurso especial, razão pela qual se observa a ocorrência da preclusão, afinal não se admite inovação argumentativa em sede de agravo regimental. Precedente.
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.259.243/AM, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 6/3/2014.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE GASOLINA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
I- Inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de gasolina, uma vez que a importação desse combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares, em território nacional, é conduta proibida. Precedentes.
II- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 348.408/RR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 24/2/2014.) No mesmo sentido, registro o aresto do STF: Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, § 1º, C, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE, OU NÃO, DA PRÉVIA CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL.
MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.
3. No crime de descaminho, o princípio da insignificância deve ser aplicado quando o valor do tributo sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, para o arquivamento de execuções fiscais. Todavia, ainda que o quantum do tributo não recolhido aos cofres públicos seja inferior a este patamar, não é possível a aplicação do aludido princípio quando tratar-se de crime de contrabando, tendo vem vista que, neste delito, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos.
Precedentes: HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14.12.12; HC 110.964, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.04.12; HC 100.367, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11.
4. In casu, conforme decidido pelas instâncias precedentes, a conduta praticada pelo paciente – ingressar no território nacional com 585 (quinhentos e oitenta e cinco) litros de gasolina proveniente da Venezuela, sem recolher aos cofres públicos o respectivo tributo, com o finalidade de revenda – amolda-se ao tipo de contrabando, provocando, além da lesão ao erário, violação à “política pública no país na área de energia, onde são reguladas produção, refino, distribuição e venda de combustíveis derivados do petróleo”.
5. Destarte, em que pese o valor do tributo sonegado ser inferior ao limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, não é possível aplicar-se o princípio da insignificância, porquanto trata-se de crime de contrabando.
6. A instauração de procedimento administrativo fiscal antes da propositura da ação penal sobre ser ou não necessária não foi submetida à apreciação das instâncias precedentes, razão pela qual é inviável o conhecimento do habeas corpus neste ponto, sob pena de supressão de instância. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11, HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 08.02.11).
7. Ordem denegada. (HC 116242, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013) Acrescente-se que não há que se falar em mínima ofensividade da conduta, nem em inexpressividade da lesão jurídica provocada, considerado que, no caso em tela, foram apreendidos 1.000 (um mil) litros de combustível oriundos do Paraguai. Como ponderado na r. sentença apelada, conforme Enunciado nº 94 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do Ministério Público Federal, “Na importação irregular de combustível, mercadoria proibida que atrai a incidência do crime de contrabando, previsto no art. 334-A do Código Penal, a pequena quantidade, assim considerada até o limite de 250 litros, induz à mínima ofensividade da conduta, à ausência de periculosidade da ação e o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento, razões que comportam a aplicação do princípio da insignificância à hipótese.” Dessa forma, de rigor a manutenção da condenação de OSMAR e RONALDO pela prática do crime do art. 334-A, §1º, II, do Código Penal.
Passo à análise da dosimetria da pena. Da dosimetria da pena de OSMAR Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos reclusão, considerando como negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime: “a) a culpabilidade deve ser valorada negativamente. No caso concreto, o grau de reprovabilidade da conduta de Osmar da Silva Cardinal ultrapassa o inerente ao tipo penal.
Os autos evidenciam que o réu não figurou como mero adquirente ocasional da mercadoria ilícita, mas como efetivo articulador e destinatário final da internalização clandestina do combustível estrangeiro. Em sede policial, o corréu Ronaldo Elias Lopes afirmou que o óleo diesel apreendido pertencia a Osmar, seu patrão, e que realizava o transporte em seu favor. O próprio Osmar, por sua vez, confirmou que o combustível lhe pertencia, que havia sido adquirido no Paraguai em razão do menor preço e que seria empregado em roça de mandioca de seu interesse.
A prova oral produzida em juízo corrobora essa dinâmica, pois a testemunha policial relatou que, no momento da abordagem, o motorista declarou espontaneamente que a carga seria entregue a Osmar. Desse modo, verifica-se que o réu dirigiu a empreitada criminosa, valendo-se de pessoa sujeita à sua autoridade para a execução material do transporte ilícito, expondo o subordinado ao risco de flagrante e de responsabilização penal, enquanto resguardava para si a posição de beneficiário econômico direto do produto internalizado.
Soma-se a isso o fato de que há elementos nos autos a indicar a vinculação do réu a estabelecimento ligado ao comércio de combustíveis, o que reforça a conclusão de que detinha especial conhecimento acerca das exigências administrativas incidentes sobre esse tipo de mercadoria. Essas circunstâncias revelam dolo mais intenso, maior domínio funcional do fato e censurabilidade superior à ordinariamente ínsita ao delito, justificando a exasperação da pena-base nesta vetorial; (...) f) as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente.
A execução delitiva ocorreu mediante o transporte clandestino de expressiva quantidade de combustível, consistente em aproximadamente 1.000 (um mil) litros de óleo diesel, acondicionado em reservatório instalado na carroceria de caminhonete Mitsubishi L200, em deslocamento pela Rodovia MS-160, sem documentação fiscal ou autorização dos órgãos competentes. O modo concreto de execução, pela quantidade do material inflamável e pelo transporte irregular em via pública, elevou de forma sensível o risco à incolumidade pública, expondo os ocupantes do veículo, os agentes da fiscalização e os demais usuários da rodovia a perigo superior ao normalmente inerente ao tipo penal, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base; (...) Diante desse quadro, para necessária prevenção e reprovação da conduta em tela, exaspero em 6 meses para cada circunstância judicial negativa (culpabilidade e circunstâncias do crime), aumentando assim a pena-base acima do mínimo legal, vale dizer, em 3 (três) anos de reclusão.” Não assiste razão à defesa ao requerer a redução da pena-base no mínimo legal.
Inicialmente, anoto que não há imposição legal de qualquer critério matemático que estabeleça patamares fixos para o quantum de aumento da pena-base não ficando o magistrado adstrito ao número de circunstâncias judicias desfavoráveis, mas à intensidade com que de cada uma delas é valorada. Nesse sentido, é entendimento dos Tribunais Superiores. Confiram-se: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
IMPETRAÇÃO CONTRA
DECISÃO
MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. LATROCÍNIO. ARTIGO 157, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (...)
2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias.
3. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes.
4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. (HC 125804, Relator(a): Min. ROSA WEBER, STF, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2015 PUBLIC 11-03-2015) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL. (...)
4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
5. Na hipótese, a fixação das penas-base das Pacientes acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença condenatória, pautada em circunstâncias concretas da prática delitiva.
6. O legislador não delimitou parâmetros para a fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado, bem assim o máximo previsto no preceito secundário do tipo penal. A medida da pena não resulta de critérios mecânicos ou matemáticos, mas, ao contrário, resulta de atividade discricionária para avaliar as particularidades do autor e do fato criminoso. (HC 201100942710, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:10/10/2013 ..DTPB:.) Consoante precedentes do STJ, a adoção de fração especifica para cada circunstância judicial negativa, seja de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou de 1/6 sobre a pena mínima, constitui parâmetro aceito pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas a apresentação de fundamentação idônea, concreta, razoável e proporcional.
Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL.
ACÓRDÃO
EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. A teor da jurisprudência desta Corte, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, onde se deve observar não só os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também o da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Assim, faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, não estando obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor.
Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório.
3. No caso em tela, o acréscimo da pena-base mostrou-se proporcional e razoável, considerando a apresentação de fundamentação idônea, suficiente e concreta para a valoração desfavorável de duas circunstâncias judiciais, o que nem sequer foi objeto de irresignação por parte da defesa, não havendo falar em aumento desproporcional.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.284.634/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência e passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.).
Precedentes. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
7. No presente caso, o Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, critério aceito pela jurisprudência, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade.
8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.359.221/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO ELEITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.
DECISÃO
AGRAVADA. MANUTENÇÃO.
I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
II - Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
III - É certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.
IV - Na presente hipótese, a definição da quantidade de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.) Assim, considerado que o juiz não está adstrito a uma métrica subjetiva, verifico que a fixação da pena-base no patamar acima do mínimo está devidamente fundamentada, de forma razoável e proporcional, consideradas as circunstâncias do caso concreto.
Como se observa, a pena-base foi justificadamente majorada por conta das circunstâncias do crime, tendo em vista a expressiva quantidade de combustível contrabandeado, sendo apreendido 1.000 (mil) litros de óleo diesel proveniente de Paraguai, desprovida de qualquer documentação relativa à sua regular importação. Acrescente-se que o modus operandi empregado também se revela como negativo, considerada a forma de acondicionamento do combustível, em um tanque instalado na carroceria de caminhonete, e o modo de execução da conduta, considerado o transporte irregular em via pública de material inflamável, “que elevou de forma sensível o risco à incolumidade pública, expondo os ocupantes do veículo, os agentes da fiscalização e os demais usuários da rodovia a perigo superior ao normalmente inerente ao tipo penal”.
A defesa alega que a culpabilidade de Osmar foi inerente ao tipo penal, que a conduta do recorrente não excedeu à normalidade do tipo penal e que sua manutenção da culpabilidade configuraria bis in idem. Não assiste razão à defesa. Quanto à culpabilidade, o grau de reprovabilidade apresenta-se especialmente elevado, tendo em vista que, conforme fundamentado na r. sentença, “o réu não figurou como mero adquirente ocasional da mercadoria ilícita, mas como efetivo articulador e destinatário final da internalização clandestina do combustível estrangeiro”.
Como ponderado no parecer da Procuradoria Regional da República, “Ser o idealizador, o financiador e o destinatário final da operação, inclusive valendo-se de empregado para assumir o risco da abordagem policial, não é inerente ao tipo do contrabando. Ao contrário, indica dolo mais sofisticado, planejamento prévio e posição hierarquicamente superior na cadeia delitiva.
27. Assim, o juízo sentenciante identificou com precisão os elementos que justificam a exasperação: (i) OSMAR DA SILVA CARDINAL foi o articulador e destinatário final da carga ilícita; (ii) adquiriu o combustível no Paraguai especificamente pela vantagem econômica obtida à margem da fiscalização brasileira; (iii) expôs deliberadamente seu empregado RONALDO ELIAS LOPES ao risco da prisão em flagrante, em conduta que revela instrumentalização de pessoa subordinada para fins ilícitos; (iv) ostenta vínculo com o comércio de combustíveis, o que evidencia habitualidade e familiaridade com o setor regulamentado.
28. Nenhum desses elementos é inerente ao tipo penal, sendo certo que todos excedem a normalidade da conduta criminosa”. Como se observa, não há que se falar em bis in idem, mas sim fundamentação individualizada a demonstrar grau de reprovabilidade superior ao ordinário, na forma exigida pelo art. 59 do Código Penal. Por fim, não há que se falar em compensação da culpabilidade elevada com a primariedade.
Consoante precedentes do STJ, não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME DO ART. 216-A DO CP. CONSTRANGIMENTO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIAS POSITIVAS OU NEUTRAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. As razões recursais alegando que o constrangimento não ficou comprovado, em confronto com as afirmações do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de reexame de matéria de fato, providência inviável na via do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste STJ.
2. Não se verifica a violação do art. 59 do CP, isso porque não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do referido artigo, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. No caso concreto, os vetores judiciais da conduta social e da personalidade foram considerados neutros e não podem compensar a avaliação desfavorável da culpabilidade.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.592.535/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SURSIS PROCESSUAL. MATÉRIA APRECIADA NO RHC 139.639/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA.
MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO POSITIVA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR MAJORADO PELO TRIBUNAL A QUO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SUM. 7/STJ. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 298, INCISO I, DO CTB. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
5. Quanto ao comportamento das vítimas, verifica-se que foi considerado como circunstância judicial favorável. Outrossim, não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável. (...) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.245.282/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023.) No caso, a pena-base somente poderia ser fixada no mínimo legal se todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis, hipótese que não se verifica no presente caso.
Por estas razões, mantenho a pena-base do crime de contrabando em 03 (três) anos de reclusão. Na segunda fase, o juiz sentenciante não verificou circunstâncias agravantes e reconheceu a atenuante da confissão espontânea. A defesa alega que “o apelante é confesso e é primário, nada justificando a majoração da culpabilidade. Mesmo se fosse majorada, cristaliniza-se a compensação dos critérios enunciados pelo art
59. Assim, deverá ser a decisão reformada neste enfoque, retirando-se a majoração da culpabilidade (que seja pela inexistência, quer seja pela compensação da primariedade/confissão)”. Não procede o pedido da defesa de compensação do aumento da pena-base por conta da culpabilidade com a atenuante da confissão espontânea. Consoante entendimento firmado no STJ, a compensação somente pode ocorrer dentro da mesma fase, sendo inviável a compensação da atenuante da confissão com circunstância judicial analisada na primeira fase, sob pena de ofensa ao sistema trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal: PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. COMÉRCIO ILEGAL DE MUNIÇÕES. ART. 17 DA LEI N. 10.826/2003. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
DESCABIMENTO. SUBVERSÃO DO SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA.
1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela legislação ou mesmo pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).
2. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade na fixação da pena-base.
3. Descabida a pretensão de compensar circunstância atenuante, cuja análise é feita na segunda fase da dosimetria, com circunstância judicial analisada na primeira fase, por ofensa ao sistema trifásico, por meio do qual deve ser fixada a pena, nos termos do art. 68 do Código Penal.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.948.382/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. AUTORIA DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 231/STJ. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTES E MAJORANTE DA CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Constatada a existência de provas de autoria delitiva pela Corte de origem, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da Súmula 231/STJ, o reconhecimento de atenuantes seria inócuo, porque a reprimenda não pode ser reduzida, na segunda etapa de sua fixação, abaixo do mínimo legal.
3. Na dosimetria da pena, é inviável a compensação (ainda que parcial) de elementos entre fases distintas, conforme as regras do sistema trifásico. Incabível, por isso, a compensação de atenuantes com a majorante da continuidade delitiva.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.828.347/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FASES DOSIMÉTRICAS DISTINTAS. REDUÇÃO NA SEGUNDA ETAPA.
FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. INALTERADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (CRACK). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. No critério trifásico de fixação da pena, a compensação somente pode ocorrer dentro da mesma fase. Desse modo, é incabível o acolhimento do pedido de compensação de circunstância judicial, utilizada para exasperar a pena-base, com a circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida na segunda etapa. (...) (HC n. 492.801/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 17/6/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
COMPENSAÇÃO DE ATENUANTE COM MAJORANTE VEDADA. DEVIDA OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO TRIFÁSICO. ART. 68 DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Em observância ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 447.785/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. VENDA DE 4 (QUATRO) COMPRIMIDOS CYTOTEC POR PROPRIETÁRIO DE FARMÁCIA (ART. 273, §1-B, INCS. I E V, DO CP). ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO AVALIADAS NEGATIVAMENTE. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. REGIME ABERTO.
CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. Podem ser admitidos, ainda, para correção de eventual erro material e, excepcionalmente, para alteração ou modificação do decisum embargado.
2. Inviável compensar a valoração negativa das circunstâncias do crime (1ª fase) com a atenuante da confissão espontânea (2º fase), por se tratar de requisitos apreciados em fases distintas da dosimetria, sob pena de subversão do critério trifásico estabelecido pela legislação penal. Reconhecida, todavia, a atenuante da confissão espontânea no julgamento da apelação, desconsiderada, todavia, à oportunidade do redimensionamento da pena, nesta instância, impõe-se a correção da dosimetria.
3. O crime foi cometido sem violência, o recorrente é primário e portador de bons antecedentes, e, embora desfavorável uma circunstância judicial - as circunstâncias do crime (delito praticado pelo dono da farmácia) - , no caso concreto, analisando melhor os autos, o regime aberto apresenta-se o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o princípio que proíbe a reformatio in pejus não impede que as instâncias superiores, ao julgarem recursos exclusivos da defesa, reavaliem os fundamentos utilizados na substituição da pena, desde que a situação do réu não seja agravada, o que reforça a inexistência de flagrante ilegalidade a ser reparada nesta via.
5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para redimensionar a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.602.268/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 1/12/2017.) A defesa ainda pede a redução da pena aquém do mínimo legal, considerando a primariedade e a confissão espontânea.
Registro ser inviável a minoração da pena aquém do mínimo, nos termos do entendimento sumulado nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça que aduz que "a incidência da circunstância atenuante não pode coincidir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Referido enunciado tem amparo legal, pois se o tipo tem previsão de pena mínima, esta deve ser respeitada. As circunstâncias atenuantes e agravantes não possuem no Código Penal um balizamento do quantum que é possível ser diminuído ou aumentado.
O entendimento sustentando pela Defesa implicaria admitir a possibilidade de aplicação de pena "igual a zero", o que se afigura absurdo. Dessa forma, o entendimento não afronta o princípio constitucional da legalidade, ao contrário, está exatamente de acordo com o mesmo. Também não se verifica afronta ao princípio constitucional da individualização da pena, posto que essa se dá dentro dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador ordinário.
No mesmo sentido do entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (tema 158): AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. STF, RE 597270 QO-RG/RS, Rel.Min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009, DJe 04/06/2009. Observa-se, ainda, que, em recente decisão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça procedeu à conclusão do julgamento de três recursos especiais (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764, Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14/08/2024), cujo objeto consistia na revisão do entendimento firmado na Súmula nº 231, havendo o Tribunal Superior deliberado por rejeitar a proposta de cancelamento do referido enunciado sumular, mantendo, assim, sua consolidada orientação no sentido da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. Assim, na segunda fase da dosimetria da pena, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena foi reduzida em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de modo que a pena de OSMAR resulta definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Quanto ao regime de cumprimento da pena, o juízo sentenciante estabeleceu o regime inicial semiaberto, pelos seguintes fundamentos: “Embora a pena fixada não supere 4 (quatro) anos, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que levaram à fixação da pena-base substancialmente acima do mínimo legal, mostra-se justificado o estabelecimento do regime prisional inicial SEMIABERTO, mais severo, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal (c.f.
AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021).” Pede a defesa a adoção do regime aberto para fins de cumprimento de pena. Não assiste razão ao apelante. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está vinculada, exclusivamente ao quantum da pena fixada, pressupõe a análise concomitante das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, na exata dicção do artigo 33, §3º, do mesmo Codex ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime.
Nesta linha de intelecção: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.
II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.
III - Em que pese a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais, quais sejam, as circunstâncias e os motivos do delito, com a fixação da basilar acima do mínimo legal, o que autoriza o estabelecimento do regime prisional inicial mais gravoso sequente, consoante a jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 905.699/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.
2. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável utilizada para exasperar a pena-base - apreensão de 300,065 kg (trezentos quilogramas e sessenta e cinco gramas) de maconha -, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 855.441/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FECHADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.
II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.
III - A reincidência e os maus antecedentes justificam a fixação do regime prisional inicial fechado, em que pese a pena do agravante tenha sido estabelecida definitivamente no patamar de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte Superior. Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.
Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 910.604/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. VALORAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA DOSAGEM DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
3. Havendo duas qualificadoras, no caso, concurso de agentes e rompimento de obstáculo, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e a sobressalente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem.
4. A avaliação negativa das consequências do delito mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
5. É necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.
6. No caso dos autos, ainda que o agravante seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão (após a absolvição pelo tipo do art. 251, § 2º, do CP), a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado, in casu, o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) Consoante o entendimento jurisprudencial consolidado nos Enunciados nº 718 e 719 da Súmula do STF, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Igualmente, constitui entendimento sumulado STJ que, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Enunciado nº 440). No caso, as circunstâncias judiciais consideradas como desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena foram mantidas. Assim, considerada a pena final e a presença de duas de circunstâncias judiciais negativas, de rigor a manutenção do regime semiaberto para o início cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal.
Presentes os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução, pelo mesmo prazo da segregação e em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos em favor da União, considerada a capacidade econômica do acusado, tendo o juízo sentenciante ponderado que “durante o seu interrogatório judicial, Osmar declarou exercer atividade profissional autônoma (compra e venda de veículos).
Acresce que Osmar atuou como o financiador e dono da carga de 1.000 litros de combustível, demonstrando maior capacidade econômica na empreitada criminosa”, que resta mantida, haja vista a ausência de insurgência da defesa quanto ao ponto. Da dosimetria da pena de RONALDO Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerando como negativas as circunstâncias do crime, em especial a quantidade de produto contrabandeado e a forma de execução do crime: “f) as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente.
A execução delitiva ocorreu mediante o transporte clandestino de expressiva quantidade de combustível, consistente em aproximadamente 1.000 (um mil) litros de óleo diesel, acondicionado em reservatório instalado na carroceria de caminhonete Mitsubishi L200, em deslocamento pela Rodovia MS-160, sem documentação fiscal ou autorização dos órgãos competentes. O modo concreto de execução, pela quantidade do material inflamável e pelo transporte irregular em via pública, elevou de forma sensível o risco à incolumidade pública, expondo os ocupantes do veículo, os agentes da fiscalização e os demais usuários da rodovia a perigo superior ao normalmente inerente ao tipo penal, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base; (...) Diante desse quadro, existindo 1 (uma) circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime), exaspero a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.” Não assiste razão à defesa ao requerer a redução da pena-base no mínimo legal.
Como já fundamentado acima, a pena-base foi justificadamente majorada por conta das circunstâncias do crime, tendo em vista que a expressiva quantidade de combustível transportada pelo acusado (1.000 litros de óleo diesel), em reservatório instalado na carroceria de caminhonete, sem autorização, elevou concretamente o risco à incolumidade pública em rodovia de grande circulação, superando a normalidade típica.
Trata-se de fundamento idôneo, objetivo e extraído das peculiaridades do caso. Por estas razões, mantenho a pena-base do crime de contrabando nos termos fixados na sentença. Na segunda fase, o juiz sentenciante não verificou circunstâncias agravantes e reconheceu a atenuante da confissão espontânea. Conforme fundamentação acima, inviável a redução da pena abaixo do mínimo legal por conta de atenuante, consoante entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema 158 do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral.
Assim, na segunda fase da dosimetria da pena, a pena foi corretamente reduzida em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, de forma que a pena de Ronaldo resultou definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão. Mantenho o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, caput e § 2º, “c” do Penal.
Presentes os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução, pelo mesmo prazo da segregação, e prestação pecuniária no valor de 01 m(um) salário mínimo em favor da União, considerada a capacidade econômica do acusado Ronaldo, que resta mantida, haja vista a ausência de insurgência da defesa quanto ao ponto.
Dispositivo Por estas razões, nego provimento ao recurso da defesa. É o voto.
EMENTA
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE COMBUSTÍVEL. ARTIGO 334-A, §1º, II, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO PELA PENA ANTECIPADA. INADMISSIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL APREENDIDO. COMPENSAÇÃO ATENUANTE E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
SISTEMA TRIFÁSICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUMULA 231 DO STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Apelação da defesa contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de contrabando de combustível (art. 334-A, §1º, II, do CP).
2. Inadmissível o reconhecimento de prescrição pela pena antecipada, em perspectiva ou virtual, por absoluta ausência de amparo legal. Precedentes do STF e STJ.
3. Materialidade e autoria comprovadas.
4. O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que o princípio da insignificância não se aplicaria aos crimes de contrabando de combustível, por não se tratar de crime puramente fiscal, uma vez que a importação de combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares, em território nacional, é conduta proibida.
5. Não há que se falar em mínima ofensividade da conduta, nem em inexpressividade da lesão jurídica provocada, considerado que, no caso em tela, foram apreendidos 1.000 (um mil) litros de combustível oriundos do Paraguai, superior ao limite de 250 litros estipulado no Enunciado nº 94 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do Ministério Público Federal.
6. Pena-base. Não há imposição legal de qualquer critério matemático que estabeleça patamares fixos para o quantum de aumento da pena-base não ficando o magistrado adstrito ao número de circunstâncias judicias desfavoráveis, mas à intensidade com que de cada uma delas é valorada. A adoção de fração especifica para cada circunstância judicial negativa, seja de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou de 1/6 sobre a pena mínima, constitui parâmetro aceito pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas a apresentação de fundamentação idônea, concreta, razoável e proporcional.
7. A pena-base deve ser mantida acima do mínimo legal em razão da grande quantidade de combustível apreendido e a forma de execução do crime.
8. Quanto à culpabilidade, o grau de reprovabilidade apresenta-se especialmente elevado, tendo em vista que o réu não figurou como mero adquirente ocasional da mercadoria ilícita, mas como efetivo articulador e destinatário final da internalização clandestina do combustível estrangeiro. Ser o idealizador, o financiador e o destinatário final da operação, inclusive valendo-se de empregado para assumir o risco da abordagem policial, não é inerente ao tipo do contrabando.
Ao contrário, indica dolo mais sofisticado, planejamento prévio e posição hierarquicamente superior na cadeia delitiva
9. Consoante precedentes do STJ, não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável.
10. Consoante entendimento firmado no STJ, a compensação somente pode ocorrer dentro da mesma fase, sendo inviável a compensação da atenuante da confissão com circunstância judicial analisada na primeira fase, sob pena de ofensa ao sistema trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal.
11. Consoante entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que, para fixação da pena intermediária, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a sanção para aquém do mínimo legalmente previsto, consoante disposto no Enunciado nº 231. No mesmo sentido do entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (tema 158).
12. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça procedeu à conclusão do julgamento de três recursos especiais (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14/08/2024), cujo objeto consistia na revisão do entendimento firmado na Súmula nº 231, havendo o Tribunal Superior deliberado por rejeitar a proposta de cancelamento do referido enunciado sumular, mantendo, assim, sua consolidada orientação no sentido da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.
13. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está vinculada, exclusivamente ao quantum da pena fixada, pressupõe a análise concomitante das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, na exata dicção do artigo 33, §3º, do mesmo Codex.
14. Fixação do regime inicial semiaberto, considerada a pena final e o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas.
15. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao recurso da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Relator do Acórdão
