PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000286-45.2017.4.03.6120 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: EMPRESA PIONEIRA DE TELEVISAO S/A, EMPRESA PIONEIRA DE TELEVISAO S/A Advogado do(a) APELANTE: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O O contribuinte interpôs RECURSO ESPECIAL e RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Abaixo passo a analisá-los:
1 – Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Busca a parte recorrente o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições ao FNDE (Salário-Educação), a partir da vigência da Emenda à Constituição nº 33/2001, pelas razões que indica. Defende ainda o afastamento da multa imposta quando da rejeição dos declaratórios, tidos por protelatórios; sustenta que os embargos de declaração foram opostos para suprir omissões para viabilizar a interposição de recursos excepcionais.
Oportunizada resposta.
Decido. O presente feito fora sobrestado em face de sua relação com os temas 325 e 495 do STF. O recurso especial não comporta admissão. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o Recurso Especial possui fundamentação vinculada, destinando-se a garantir a autoridade da lei federal e a sua aplicação uniforme, não constituindo, portanto, instrumento processual destinado a examinar pretensas violações da Constituição Federal, sob pena, inclusive, de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o artigo 102, III, da Carta Magna.
No caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 630.624, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 325) e submetido à sistemática da repercussão geral (artigo 1.036 do Código de Processo Civil), pacificou o seguinte entendimento: As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". Vale registrar ainda que os mesmos fundamentos adotados no leading case aplicam-se às contribuições ao FNDE:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo.
2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição.
4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral.
5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1250049 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021) Deveras, considerando o viés constitucional da questão de fundo, a apreciação da tese é exclusivamente de competência do Supremo Tribunal Federal, não sendo possível tal debate no âmbito de recurso especial.
Noutros termos, “ultimada a resolução da controvérsia em Repercussão Geral, denotando a primazia do viés constitucional do tema em debate, caso não é de enfrentá-lo na seara do Recurso Especial ou do Agravo dele decorrente (AREsp)” (AgInt no AREsp 1535594, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, p. 20/12/2023).A ventilada nulidade por violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário.
Quanto ao mais, restou claro o entendimento da Turma julgadora no sentido de afastar a tese defendida pela impetrante – de que a inclusão do § 2º ao art. 149 da CF acabou por limitar a instituição das contribuições sociais aos fatos geradores ali elencados, o que tornaria inconstitucional a incidência do salário-educação sobre a folha de salários a partir da EC 33/01 – sob o fundamento de que a referida contribuição social geral teria matriz constitucional própria - o art. 212, § 2º, da CF - permitindo a manutenção da exação após a entrada em vigor da emenda constitucional, independentemente do caráter exemplificativo ou exaustivo do § 2º, III, a, do art. 149 da CF.
Por isso, quando da rejeição dos declaratórios fez-se constar que: “As razões veiculadas nestes embargos, a pretexto de sanarem suposto vício (inexistente) no julgado, demonstram, na verdade, o inconformismo da parte recorrente com os fundamentos adotados no decisum e a mera pretensão ao reexame da matéria, o que é impróprio na via recursal dos embargos de declaração (EDcl. No REsp. 1428903/PE, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 17/03/2016, DJ 29/03/2016). Restou devidamente consignada no julgado a constitucionalidade da exação diante do entendimento de que a contribuição do salário-educação apresenta matiz própria, prevista no art. 212, § 2º, da CF, permitindo sua manutenção independentemente da vigência da EC 33/01 e do eventual caráter taxativo dado ao § 2º do art. 149 da CF.” A propósito, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS n.º 21.315/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS n.º 45.556/RO, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Neste mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. FALHA. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ACÓRDÃO
QUE CONSIGNA A EXISTÊNCIA DO DANO MORAL E A RAZOABILIDADE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. PROVIMENTO NEGADO.
1. O Tribunal de origem analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não padecendo o acórdão de nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ensejar o acolhimento da tese de violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. ...
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.240.278/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente.
2. ...
3. ...
4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) O recurso também não merece admissão quanto ao mais alegado. A análise dos autos revela que os embargos declaratórios da recorrente foram rejeitados, com a imposição de multa pela Turma julgadora, que os reputou protelatórios ao fundamento de que “No caso dos autos, salta aos olhos o abuso do direito de recorrer perpetrado pela embargante, a justificar, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC/15, a multa aqui fixada em 0,1% sobre o valor da causa - R$ 500.000,00 (a ser atualizado conforme a Res. 267/CJF).” Deveras, segue da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a reiteração dos argumentos já repelidos de forma clara e coerente configura o caráter protelatório a ensejar a aplicação da multa do art. 1026, § 2º, do CPC/15.
Incidência da Súmula 83/STJ” (AgInt no AREsp n. 1.761.381/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021.) Verifica-se que a Turma julgadora indicou expressamente os motivos que lhe formaram o convencimento, analisando as questões relevantes do processo e solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. De outra parte, eventual a análise da alegada ausência do intuito protelatório dos embargos de declaração demandareexame do conjunto fático dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
Confira-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO E BASE DE CÁLCULO. REEXAME DE PROVAS. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ.
1. Na hipótese, agiu corretamente o tribunal de origem ao rejeitar os embargos declaratórios por inexistir omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado, ficando patente, em verdade, o intuito infringente da irresignação, que objetivava a reforma do julgado por via inadequada.
2. A revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais envolve ampla análise de questões de fato e de prova, conforme as peculiaridades de cada caso concreto, providência incabível em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ.
3. No caso, rever a conclusão do tribunal de origem, que entendeu que a base de cálculo dos honorários era distinta porque houve satisfação da obrigação por uma das partes com extinção da execução em relação a ela, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável ante a natureza excepcional da via eleita.
3. A análise do art. 1.026, § 2º, do CPC, que trata da penalidade por oposição de embargos de declaração protelatórios, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, a atrair a incidência da Súmula nº 7/STJ.
4. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a reiteração dos argumentos já repelidos de forma clara e coerente configura o caráter protelatório a ensejar a aplicação da multa do art. 1026, § 2º, do CPC (Súmula nº 83/STJ). Precedentes.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.193.591/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA
DECISÃO
DA PRESIDÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DA
DECISÃO
DE ADMISSIBILIDADE. NOVA ANÁLISE. OMISSÃO NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO VERIFICAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA. ENCERRAMENTO SEM EXTINÇÃO DO PROCESSO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. RECURSO INADMITIDO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. INDUÇÃO A ERRO NÃO EVIDENCIADA. ENTENDIMENTO DA CORTE A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. APLICAÇÃO. MULTA PROCESSUAL IMPOSTA NA ORIGEM. ART. 1.026, § 2º, DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS.
PERTINÊNCIA DA MULTA. SITUAÇÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Inexiste ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem aprecia, com clareza, objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente.
2. O recurso cabível contra decisão de liquidação que não põe fim ao processo é o agravo de instrumento. A interposição de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade.
3. O afastamento da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC, aplicada pelo tribunal de origem por considerar protelatórios os embargos de declaração opostos com a finalidade de rediscutir tema que já havia sido apreciado naquela instância, é inviável por demandar reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.317.648/SE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.) Em face do exposto, não admito o Recurso Especial. Int.
2 – Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo contribuinte contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Busca a parte recorrente o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições ao FNDE (Salário-Educação), a partir da vigência da Emenda à Constituição nº 33/2001, pelas razões que indica. Defende ainda o afastamento da multa imposta quando da rejeição dos declaratórios, tidos por protelatórios; sustenta que os embargos de declaração foram opostos para suprir omissões para viabilizar a interposição de recursos excepcionais.
Oportunizada resposta.
DECIDO. O presente feito fora sobrestado em face de sua relação com os temas 325 e 495 do STF. Primeiramente, não cabe o extraordinário quanto à alegação de inaplicabilidade da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 752.633, precedente sob o regime da repercussão geral, vinculado ao Tema 197, assentou a ausência de repercussão geral da matéria, nestes termos (item II): "I - A questão da cobrança de contribuição assistencial, instituída por assembleia de trabalhadores não filiados ao sindicato da categoria tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
II - A questão da aplicação de multa pela oposição de embargos de declaração julgados protelatórios tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.” Quanto ao tema de fundo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 630.624, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 325) e submetido à sistemática da repercussão geral (artigo 1.036 do Código de Processo Civil), pacificou o seguinte entendimento: As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Vale registrar ainda que os mesmos fundamentos adotados no leading case aplicam-se às contribuições ao FNDE:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo.
2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição.
4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral.
5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1250049 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021) No caso, o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento do STF exarado no regime da repercussão, impondo-se a negativa de seguimento do recurso (artigo 1.030, I, ‘a’, c/c artigo 1.040, I, ambos do Código de Processo Civil).
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário. Int. São Paulo, 26 de janeiro de 2024.
