5000288-41.2020.4.03.6142

Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

FABIO LUCIANO VIVALDO

Advogado

ANTONIO CARLOS MELLO (OAB 332835/SP)

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Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

FABIO LUCIANO VIVALDO

Advogado

ANTONIO CARLOS MELLO (OAB 332835/SP)

Ademais, a notificação do lançamento é prevista como dever do Fisco, na forma do art. 11 do Decreto n. 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, apenas dispensada nos casos de lançamento por homologação. Inclusive, o CTN dispõe sobre a necessidade de regular notificação do lançamento em seus arts. 145 e 160. O tributo é, portanto, constituído pelo envio do denominado boleto de cobrança ao contribuinte, sendo requisito de validade do título executivo extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa - CDA) a notificação regular do contribuinte.

Por isso, o sujeito ativo tributário deve possuir em seus arquivos o comprovante da notificação do sujeito passivo, para que possa inscrever o débito em dívida ativa. No caso destes autos, - e este juízo vem observando tal fato nas execuções ajuizadas pelos conselhos de fiscalização profissionais, autarquias federais e que se sujeitam ao regime jurídico de direito público - , a Administração Pública não possui qualquer controle sobre a remessa dos boletos de pagamento enviados, ou seja, da notificação do lançamento de ofício das anuidades.

A referida comprovação da remessa do carnê ou boleto de pagamento, seja pelos Correios ou qualquer outro meio pertinente, é prova de atribuição exclusiva do exequente, ônus que lhe incumbe sobre fato essencial à validade da CDA. Isso porque a Administração Pública Federal tem o dever de possuir em seus arquivos documento que possa atestar o lançamento de ofício, bem como a existência de notificação regular e válida do contribuinte.

Dessa forma, não socorre ao exequente a alegação de ser presumida a notificação nos casos de tributos de periodicidade anual, em face da publicação das Resoluções do CONFEF e CREF no DOU. Nesse contexto, não se trata de ônus da prova do executado, o qual não teria como comprovar que “não recebeu” tal notificação, pois se trataria de prova impossível de ser produzida, sendo vedada pelo ordenamento jurídico processual, em especial pelo § 2º do art. 373 do CPC.

Quanto à documentação carreada aos autos pelo conselho a título de emenda da inicial, não tem qualquer característica de lançamento tributário. Trata-se de um simples controle financeiro dos boletos de cobrança, não existindo comprovante do envio e recebimento pelo contribuinte. Concluindo, trata-se de arquivo do setor financeiro, adaptado ao PDF, sem indicação necessária e separada do nome do executado, que não serve para comprovação de qualquer envio de notificação/boleto ao contribuinte.

Sobre a alegação de existência de parcelamento dos débitos das anuidades, a matéria cuida dos limites do questionamento judicial da obrigação tributária. No ponto, o Superior Tribunal de Justiça – STJ fixou, quando no Tema n. 375 (Resp n. 1.133.027/SP), a seguinte tese: "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários.

No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)". Consoante o julgado, tem-se que a existência de parcelamento não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Aplicando a tese ao presente caso, conclui-se que a existência de parcelamento não afasta a possibilidade de, sob aspecto jurídico, exigir do exequente efetivamente comprovar o lançamento de ofício, por se tratar de questão atinente à própria legalidade do lançamento tributário e, por conseguinte, à violação das normas da legislação tributária.

Acerca da existência de parcelamento posterior ao ajuizamento de execução fiscal, tem-se que tal fato não convalidaria a nulidade da CDA e do próprio ajuizamento desta demanda. Isso porque não tem o condão de desfazer o vício originário consistente na constituição indevida do crédito tributário das anuidades pela ausência de notificação do ato administrativo do lançamento de ofício. Ademais, cabe distinção em relação à hipótese de parcelamento em embargos à execução fiscal.

Na linha do citado Tema n. 375/STJ, no caso de adesão ao parcelamento, não cabe discussão dos aspectos fáticos que envolvem redução da base de cálculo e consequentemente do crédito tributário. E a referida distinção consiste no fato de que, de um lado, na hipótese de embargos, não há nulidade da CDA; de outro, no bojo da execução fiscal, a nulidade da CDA é manifesta, sendo ilegal seu ajuizamento. Noutro ponto, verifica-se que, no termo de parcelamento, consta cobrança de juros de mora, multa moratória, correção monetária, de modo que é impensável que o contribuinte tenha confessado o débito originário atinente ao lançamento, já que nenhum acréscimo poderia incidir em face da ausência completa de mora.

Portanto, não há como se chancelar a conduta da Administração Pública que cobra do contribuinte, enquanto sujeito passivo, encargos moratórios sem que haja sua notificação prévia para pagamento do crédito tributário. No caso, o contribuinte fez a adesão ao parcelamento na via administrativa, desacompanhado de advogado e enfrentando manifesta pressão do seu credor para pagamento das anuidades, que lhe possibilitam o exercício regular de sua profissão.

E, não restando outra opção, o contribuinte aderiu ao parcelamento sob manifesto erro substancial quanto à exigibilidade da exação, vício que foi incorporado na confissão dos débitos. Esse controle da nulidade de lançamento como o objeto dos presentes autos está autorizado pelo STJ. A tese do Tema n. 375, acima transcrita, fundamenta-o expressamente, conforme o seguinte destaque: “Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários.

No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)” (grifo ausente no original). Em reforço a esse entendimento do STJ, verifica-se que julgados recentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região têm permitido esse controle do lançamento tributário, inclusive, com a adesão a parcelamento posterior do débito.

Citem-se: 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL n. 5000959-20.2021.4.03.6113, Rela. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/08/2024; e 6ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL n. 5006225-21.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema em 24/10/2023. Portanto, a não comprovação da prévia e válida notificação do devedor do lançamento afasta a presunção de liquidez e certeza atribuída à CDA.

Configura-se, dessa forma, situação de crédito irregularmente constituído e não aperfeiçoamento do lançamento, autorizando-se a extinção da execução fiscal. E tal entendimento foi recentemente sumulado no enunciado de n. 673 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 673 – A comprovação da regular notificação do executado para o pagamento da dívida de anuidade de conselhos de classe ou, em caso de recurso, o esgotamento das instâncias administrativas são requisitos indispensáveis à constituição e execução do crédito.” Com relação ao tema julgado no RESP n. 1.320.825, não se aplica na seara tributária federal, trata-se de precedente apenas relacionado ao IPVA, imposto estadual, e não é admitido pelo Tribunal da Cidadania a extensão do entendimento aplicado ao IPVA no RESP n. 1.320.825 para as anuidades, contribuições parafiscais federais.

Dessa forma, a CDA encontra-se eivada de nulidade pela ausência de lançamento tributário e inexistência de tributo exigível, impedindo o prosseguimento desta execução fiscal. Neste sentido, entendimento jurisprudencial também majoritário do E. TRF da 3ª Região, que vem acompanhando reiteradamente a posição do Tribunal da Cidadania em suas Turmas: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DE SÃO PAULO.

COBRANÇA DE ANUIDADES. AUSENCIA DE COMPROVACAO DA NOTIFICACAO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DA CDA. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A questão devolvida a esta E. Corte diz respeito à necessidade de notificação do lançamento das anuidades cobradas pelo Conselho Profissional.

2. Acerca da controvérsia, entende o STJ que as anuidades devidas aos conselhos profissionais constituem contribuições de interesse das categorias profissionais e estão sujeitas alançamento de ofício, que apenas se aperfeiçoa com anotificação do contribuinte para efetuar o pagamento do tributo e o esgotamento das instâncias administrativas, em caso de recurso. É necessária a comprovação da remessa da comunicação.

Do contrário, considera-se irregularmente constituído o título executivo, e elidida a presunção de certeza e a liquidez de que goza a certidão de dívida ativa. Nesse sentido, é suficiente, mas necessária, a comprovação da remessa do carnê com o valor da anuidade para a constituição do crédito tributário a partir da data de vencimento. Precedentes (AgInt no AREsp n. 2.057.234/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022 / AgInt no AREsp n. 1.962.557/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 25/3/2022 / AgInt no REsp n. 1.929.078/RS, rel.

Min. , Primeira Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 24/6/2021 / STJ, Segunda Turma, REsp nº 1235676/SC, 2011/0017826-4, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 07.04.2011, DJe 15.04.2011).

3. No caso vertente, o MM. Juízo a quo extinguiu a execução ante a não comprovação da notificação válida dos lançamentos que constituíram a CDA. O exequente, em sua apelação, apenas refutou a possibilidade de reconhecimento da nulidade ex officio, à luz da legislação processual e tributária, bem como repisou seu direito à persecução do crédito sem a observância da formalidade.

4. Assim, ante o descumprimento da exigência de comprovação da remessa da notificação ao contribuinte, expressamente delineada na farta e recente jurisprudência do STJ, é de ser mantida a sentença extintiva. Isso porque a higidez do título executivo é matéria de ordem pública, podendo ser suscitada de ofício pelo julgador. Precedentes desta E. Corte (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001396-50.2020.4.03.6128, Rel.

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 20/08/2021, DJEN DATA: 24/08/2021 / TRF 3ª Região, 3ª Turma, AC 00454905520104036182, Rel. Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES, Julgado em 25/05/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2013 / TRF 3ª Região, 4ª Turma, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2155158 / SP 0015712-25.2016.4.03.9999, Rel. Des. Fed. MARCELO SARAIVA, julgado em 18/04/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/05/2018 / TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002443-05.2010.4.03.6126, Rel.

Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/03/2020).

5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005434-81.2023.4.03.6102, Rela. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, DJEN de 04/12/2024) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CREA SP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DA COBRANÇA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Ainda que baste a mera inscrição para a configuração do fato gerador, sua constituição ocorre por meio da notificação do contribuinte, que normalmente ocorre com a remessa do carnê com o valor a ser pago em razão da anuidade.

2. Não comprovada a notificação, não se considera aperfeiçoado o lançamento e, consequentemente, não há que se falar em constituição definitiva do crédito quando de seu vencimento, se inexistente recurso administrativo.

3. O ônus probatório recai sobre o Conselho, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil de 1973 - art. 373, II, do Código de Processo Civil.

4. Na espécie, o r. Juízo de piso determinou ao Conselho-exequente que comprovasse a notificação válida dos lançamentos que constituíram a CDA.

5. Caberia ao exequente a comprovação da remessa do carnê com o valor da anuidade, de modo que diante do descumprimento do despacho para tal fim, deve ser mantida a r. sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito.

6. Apelo desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001649-19.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, DJEN de 04/11/2024) À vista disso, o título executivo extrajudicial encontra-se inquinado de nulidade por não estar constituído o crédito tributário por ausência de lançamento, levando-se a extinção desta execução fiscal por não estarem presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Diante do exposto, JULGO EXTINTA a presente execução, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC. Tendo em vista que houve necessidade de constituição de advogado pela executada, condeno o exequente em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do crédito em execução, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Oportunamente, arquivem-se os autos eletrônicos, observadas as formalidades legais.

Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se e cumpra-se.