5000292-57.2023.4.03.6115

Ora, o paciente não tem autorização da autoridade sanitária para importação da mercadoria que diz já haver importado e que necessitará importar novamente, de sorte que a concessão da ordem pretendida teria o efeito de suprir a falta dessa autorização. Destaca-se ainda que atualmente no Estado de São Paulo há previsão legal para fornecimento de canabidiol, inclusive combinado com outros cannabinoides, no âmbito do SUS (Lei Estadual nº 17.618/2023), lei que entrará em vigor em 02/05/2023.

Para além, uma vez que a importação de sementes, o cultivo de Cannabis sativa e a manipulação da planta para fins medicinais realizados pelo paciente, segundo se infere da inicial, vêm sendo desenvolvidos clandestinamente, é impossível verificar neste feito, em que não se admite dilação probatória, nem manifestação da autoridade sanitária, se a atividade atende a critérios científicos e se tem exclusiva finalidade medicinal e para uso próprio.

De tal modo, não tendo o paciente autorização da autoridade sanitária para a importação realizada e outras futuras da mercadoria proibida ou controlada, a importação e manipulação de planta medicinal pretendidas pelo paciente não são revestidas de legalidade e, por conseguinte, eventuais apreensões dessas mercadorias e prisão em flagrante do paciente não configuram coação ilegal das autoridades apontadas como coatoras, uma vez que, em tese, a conduta do paciente pode configurar o delito descrito no artigo 28 ou no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o que impõe a denegação da ordem pleiteada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus e revogo a liminar. Encaminhe-se para ciência cópia da presente sentença às autoridades apontadas como coatoras e à ANVISA, destacando que o feito tramita em segredo de justiça. Sem prejuízo, nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal, considerando que os fatos descritos na inicial podem estar tipificados no artigo 28 ou no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, poderá o Ministério Público Federal adotar as providências legais que entende cabíveis.

Intimem-se.

Cumpra-se. São Carlos, data da assinatura eletrônica. Alexandre Carneiro Lima Juiz Federal

Órgão

1ª Vara Federal de São Carlos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

CHARLES GASPAR RIBEIRO

Advogado

TAIS ELIAS CORREA (OAB 351016/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São Carlos

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

CHARLES GASPAR RIBEIRO

Advogado

TAIS ELIAS CORREA (OAB 351016/SP)

Depois de recorrer a vários tratamentos terapêuticos sem sucesso, por prescrição médica especializada, passou a se tratar com fitocannabinóides, substâncias extraídas do óleo da planta cannabis (RSHO), fato que lhe proporcionou relevante melhora na sua qualidade de vida. Relata que, embora tenha autorização da ANVISA para a importação do óleo industrializado, em razão do alto custo do produto, financeiramente teve como única opção viável a extração caseira da substância terapêutica, por meio do cultivo domiciliar da planta.

Entretanto, recentemente, foi denunciado por vizinhos e teve suas plantas destruídas e seu tratamento interrompido. Sustenta que o cultivo artesanal da cannabis para tratamento terapêutico ainda está criminalizado, o que implica a persecução policial, submissão a procedimentos penais, estigmatização social e alijamento dos serviços públicos de saúde. Salienta que possui capacitação para o manejo artesanal e extração de cannabis para fins medicinais, único intuito para o qual realiza a importação de sementes e o cultivo da planta.

Aduz a atipicidade da sua conduta sob várias óticas do direito penal. Aponta que sua conduta não visa à produção de drogas em sentido penal, mas tão somente de medicamento imprescindível à própria existência digna, do que resta evidente a inocorrência do dolo, assim como ofensa à saúde pública (tipicidade conglobada). Sustenta que as disposições do art. 28, caput e § 1º da Lei de Drogas, somente podem levar à criminalização da posse, plantio e cultivo da cannabis sativa para consumo pessoal e recreacional, mas não em caso de destinação unicamente medicinal, tanto que o artigo 2º da Lei nº 11.343/06 exclui a norma proibitiva sob pena de ofensa à dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à saúde.

Refere que, “além da atipicidade formal da conduta em tese criminosa, também está presente a atipicidade material do fato, uma vez que ausente qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas. O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crime sine injuria) estabelece que só são passíveis de punição por parte do Estado as condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurídico penalmente tutelado”.

Sob o ângulo do princípio da insignificância, pontua que “cabe ao direito penal intervir apenas em ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos, sendo que as ofensas mínimas, insignificantes, irrelevantes, não merecem a repreensão penal. O Excelso Supremo Tribunal Federal adota os seguintes critérios para a verificação, caso a caso, da possibilidade de aplicação do princípio em comento: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) não há nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada – (HC 84.412/SP)”.

Todos esses requisitos, segundo o paciente, estariam presentes no caso concreto. No mais, conclui o paciente, “mesmo considerando o fato típico e ilícito - o que não se acredita ser -, ele não é culpável, pois não se poderia exigir do Impetrante que permanecesse sofrendo sem a possibilidade de plantar, cultiva e ingerir a substância necessária (cannabis sativa) para minimizar os efeitos da doença”.

Nesse contexto, entende-se na narrativa exordial “inequívoco que ao Impetrante deve ser deferido o SALVO-CONDUTO, visando que as autoridades encarregadas sejam impedidas de proceder sua prisão e persecução penal pela produção artesanal e uso conforme prescrição médica de Cannabis sativa, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas em questão, cultivadas para fins de tratamento médico”.

Juntou procuração e documentos. Houve determinação para que o impetrante demonstrasse se o cultivo foi iniciado ou se a importação foi realizada, comprovando-se documentalmente tais fatos, a justificar a análise do pedido em regime de plantão judiciário (id 276135323). Em resposta, a parte impetrante apresentou a manifestação de id 276146412, com a qual anexou documentos.

É o relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO. Cuida-se de “habeas corpus” preventivo impetrado para o fim de afastar repressão criminal em relação à importação de sementes de “cannabis sativa” e ao cultivo artesanal da planta para fins exclusivamente terapêuticos. A medida liminar perquirida assim foi delimitada na exordial: (...)

16. Pedido Diante de todo o exposto, requer liminarmente a expedição de Salvo Conduto, para que os agentes policiais se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente, e que fiquem impedidos de apreender as plantas utilizadas para o tratamento medicinal, garantindo o exercício regular do direito à saúde, ante a prescrição e laudo médicos para utilizar os princípios ativos existentes no extrato de Cannabis Sativa (THC e CBD).

Pugna, também, para que conste no Salvo Conduto a autorização para importação de até 30 (trinta) sementes de cannabis por ano, incluindo eventuais perdas de germinação, para que todo o processo contínuo de cultivo seja autorizado e o paciente não venha a incorrer em qualquer crime relacionado à produção do próprio remédio. (...) A concessão da liminar do presente “habeas corpus” implica o reconhecimento da juridicidade das condutas de cultivar a cannabis sativa para fins estritamente terapêuticos, assim como a de importar as sementes necessárias para esse fim.

Importação de sementes. O conceito de “droga”, para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (...) Art.

66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. JÁ o art. 33 da Lei 11.343/2006, prescreve como condutas sancionadas: Art.

33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considera que é atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha.

Por não apresentarem tetrahidrocanabinol (THC), substância de uso proscrito conforme a Lista F1 da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária, as sementes escapam ao conceito de droga estabelecido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus.

2. Importação de sementes de maconha.

3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC).

4. 26 (vinte e seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal .

6. Denúncia rejeitada.

7. Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau. (HC 144161, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018) Habeas corpus.

2. Importação de sementes de maconha.

3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC).

4. Reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal .

6. Ordem concedida. (HC 143557 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA) EM PEQUENA QUANTIDADE: NECESSÁRIA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - No julgamento conjunto do HC 144.161/SP e HC 142.987/SP, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Segunda Turma desta Suprema Corte firmou orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser rejeitada a denúncia ou trancada a ação penal por ausência de justa causa nos casos em que o réu importa pequena quantidade de sementes de cannabis sativa (maconha).

II – Agravo a que se nega provimento. (HC 173346 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 15-10-2019 PUBLIC 16-10-2019) No mesmo sentido há outras decisões do Supremo Tribunal Federal: da ministra Carmem Lúcia (Habeas Corpus nº 163.730/SP), do ministro Edson Fachin (Habeas Corpus nº 149.575/SP, no qual acionou o artigo 192 do Regimento Interno do STF, assentando encontrar-se a matéria consolidada na jurisprudência do tribunal), do ministro Ricardo Lewandowski (Habeas Corpus nº 149.199/SP, referente a importação de 37 sementes de maconha provenientes da Holanda), e do ministro Celso de Mello (Habeas Corpus nº 143.890/SP).

Partindo desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.624.564/SP, também firmou orientação no sentido de considerar materialmente atípica a importação de pequena quantidade de sementes de maconha. Eis a ementa do julgado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE 16 SEMENTES DE MACONHA (CANNABIS SATIVUM). DENÚNCIA POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO POR ATIPICIDADE. ACATAMENTO DO ENTENDIMENTO DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. O conceito de "droga", para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Compulsando a lista do referido ato administrativo, do que se pode denominar "droga", vê-se que dela não consta referência a sementes da planta Cannabis Sativum.

2. O Tetrahidrocanabinol - THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada "droga", para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

3. Dos incisos I e II do § 1.º do art. 33 da mesma Lei, infere-se que "matéria-prima" ou "insumo" é a substância utilizada "para a preparação de drogas". A semente não se presta a tal finalidade, porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de reagente para a produção de droga.

4. No mais, a Lei de regência prevê como conduta delituosa o semeio, o cultivo ou a colheita da planta proibida (art. 33, § 1.º, inciso II; e art. 28, § 1.º). Embora a semente seja um pressuposto necessário para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação (ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está descrita como conduta típica na Lei de Drogas.

5. A conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha é atípica, consoante precedentes do STF: HC 144161, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018; HC 142987, Relator Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018; no mesmo sentido, a decisão monocrática nos autos do HC 143.798/SP, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, publicada no DJe de 03/02/2020, concedendo a ordem "para determinar o trancamento da ação penal, em razão da ausência de justa causa". Na mesma ocasião, indicou Sua Excelência, "ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 173.346, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 148.503, Min. Celso de Mello; HC 143.890, Rel. Min. Celso de Mello; HC 140.478, Rel. Min. Ricardo Lewadowski; HC 149.575, Min.

Edson Fachin; HC 163.730, Rel. Min. Cármen Lúcia."

6. Embargos de divergência acolhidos, para determinar o trancamento da ação penal em tela, em razão da atipicidade da conduta. (EREsp 1624564/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJe 21/10/2020) Logo, o entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores indica que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa formalmente ao tipo descrito no art. 33 da Lei de Drogas e não se ajusta materialmente a outros tipos penais, como, por exemplo, o art. 334-A do Código Penal, em razão do princípio da insignificância.

Cultivo artesanal para fins medicinais. O conceito de “droga”, para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (...) Art.

66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. JÁ o art. 33 da Lei 11.343/2006, prescreve como condutas sancionadas: Art.

33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considera que é atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha.

Por não apresentarem tetrahidrocanabinol (THC), substância de uso proscrito conforme a Lista F1 da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária, as sementes escapam ao conceito de droga estabelecido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus.

2. Importação de sementes de maconha.

3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC).

4. 26 (vinte e seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal .

6. Denúncia rejeitada.

7. Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau. (HC 144161, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018) Habeas corpus.

2. Importação de sementes de maconha.

3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC).

4. Reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal .

6. Ordem concedida. (HC 143557 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA) EM PEQUENA QUANTIDADE: NECESSÁRIA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - No julgamento conjunto do HC 144.161/SP e HC 142.987/SP, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Segunda Turma desta Suprema Corte firmou orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser rejeitada a denúncia ou trancada a ação penal por ausência de justa causa nos casos em que o réu importa pequena quantidade de sementes de cannabis sativa (maconha).

II – Agravo a que se nega provimento. (HC 173346 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 15-10-2019 PUBLIC 16-10-2019) No mesmo sentido há outras decisões do Supremo Tribunal Federal: da ministra Carmem Lúcia (Habeas Corpus nº 163.730/SP), do ministro Edson Fachin (Habeas Corpus nº 149.575/SP, no qual acionou o artigo 192 do Regimento Interno do STF, assentando encontrar-se a matéria consolidada na jurisprudência do tribunal), do ministro Ricardo Lewandowski (Habeas Corpus nº 149.199/SP, referente a importação de 37 sementes de maconha provenientes da Holanda), e do ministro Celso de Mello (Habeas Corpus nº 143.890/SP).

Partindo desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.624.564/SP, também firmou orientação no sentido de considerar materialmente atípica a importação de pequena quantidade de sementes de maconha. Eis a ementa do julgado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE 16 SEMENTES DE MACONHA (CANNABIS SATIVUM). DENÚNCIA POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO POR ATIPICIDADE. ACATAMENTO DO ENTENDIMENTO DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. O conceito de "droga", para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Compulsando a lista do referido ato administrativo, do que se pode denominar "droga", vê-se que dela não consta referência a sementes da planta Cannabis Sativum.

2. O Tetrahidrocanabinol - THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada "droga", para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

3. Dos incisos I e II do § 1.º do art. 33 da mesma Lei, infere-se que "matéria-prima" ou "insumo" é a substância utilizada "para a preparação de drogas". A semente não se presta a tal finalidade, porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de reagente para a produção de droga.

4. No mais, a Lei de regência prevê como conduta delituosa o semeio, o cultivo ou a colheita da planta proibida (art. 33, § 1.º, inciso II; e art. 28, § 1.º). Embora a semente seja um pressuposto necessário para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação (ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está descrita como conduta típica na Lei de Drogas.

5. A conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha é atípica, consoante precedentes do STF: HC 144161, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018; HC 142987, Relator Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018; no mesmo sentido, a decisão monocrática nos autos do HC 143.798/SP, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, publicada no DJe de 03/02/2020, concedendo a ordem "para determinar o trancamento da ação penal, em razão da ausência de justa causa". Na mesma ocasião, indicou Sua Excelência, "ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 173.346, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 148.503, Min. Celso de Mello; HC 143.890, Rel. Min. Celso de Mello; HC 140.478, Rel. Min. Ricardo Lewadowski; HC 149.575, Min.

Edson Fachin; HC 163.730, Rel. Min. Cármen Lúcia."

6. Embargos de divergência acolhidos, para determinar o trancamento da ação penal em tela, em razão da atipicidade da conduta. (EREsp 1624564/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJe 21/10/2020) Logo, o entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores indica que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa formalmente ao tipo descrito no art. 33 da Lei de Drogas e não se ajusta materialmente a outros tipos penais, como, por exemplo, o art. 334-A do Código Penal, em razão do princípio da insignificância.

Cultivo artesanal para fins medicinais. A conduta de cultivar cannabis sativa está tipificada no art. art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006, verbis: Art.

33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: (...)

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Assim, o plantio (cultivo) das plantas é expressamente proibido em território nacional, ressalvada a autorização pelo Poder Público, conforme a letra do art. 2º da Lei nº 11.343/2006: Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas Quanto à descriminalização do cultivo artesanal da maconha para fins medicinais, o tema está em análise no Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.708/DF, ainda não julgada.

Na referida ADI, pede-se seja afastado entendimento que criminaliza plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar e adquirir Cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico, assim como seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) e dada interpretação conforme à Constituição aos artigos 2º (caput), 33 (parágrafo 1º, incisos I, II e III), 34, 35 e 36 da Lei 11.343/2006 e ao artigo 334-A do Código Penal, para afastar entendimento que criminaliza o plantio e o cultivo da planta fins medicinais e de bem-estar terapêutico.

Por fim, pede-se que seja dado prazo à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para que regulamente o uso da planta em tais hipóteses. Por sua vez, o Decreto Federal nº 5.912/06, em seu artigo 14, inciso I, alínea “c”, dispõe que é competência do Ministério da Saúde regulamentar o mencionado dispositivo legal, e estabelecer os parâmetros para cultivo, cultura, colheita e uso de substâncias derivadas da cannabis sativa para fins medicinais ou científicos.

A teor dos dispositivos mencionados, somente se legitimaria o plantio de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, para fins medicinais ou científicos, se houvesse autorização da União, a quem cabe estabelecer os parâmetros para cultivo, cultura e uso dessa substância, bem assim, fixar normas relativas a sua fiscalização. Em que pese não haver até o momento a referida regulamentação, entendo que a questão deve ser resolvida por meio de ação específica que tenha por objeto compelir o órgão estatal a normatizar a matéria, oportunidade em que deveria ser definida, especialmente, a existência ou não dessa obrigatoriedade.

Observo neste particular, que este é, inclusive, um dos pedidos formulados na ADI 5.708/DF, em análise pelo STF. Deve, ainda, ser pontuado que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA admite o uso medicinal de derivados de cannabis, exigindo registro do medicamento junto à instituição, haja vista que incluiu a cannabis sativa como planta proscrita na Lista E-RDC 143, de 17/03/2017. Recentemente foi aprovada a RDC, de 05/07/2017, pela mesma agência reguladora, tendo sido a cannabis sativa incluída na categoria de planta medicinal na Lista Completa das Denominações Comuns Brasileiras (DCB).

Além disso, a Portaria SVS/MS n. 344, de 12/05/1998, que complementa a Lei de Drogas, teve seu art. 61 alterado pela Resolução RDC 66 de 18/03/2016, permitindo a prescrição e manipulação de cannabis sativa para fins medicinais. Infere-se, portanto, que em princípio não há omissão estatal em tutelar o direito à saúde do paciente por meio da utilização de medicamentos, devidamente manipulados, que contenham derivados de cannabis.

Não merece prosperar, igualmente, a alegação de que a única opção viável financeiramente ao paciente é a extração caseira da substância terapêutica, por meio do cultivo domiciliar da planta, tendo em vista que poderia o paciente obter a medicação necessária na seara administrativa ou mesmo por meio de ação judicial, desde que demonstradas a sua eficácia e imprescindibilidade, em procedimento em que se admitiria ampla produção probatória.

Assim, não tendo sido demonstrada a negativa ilegítima do Poder Público em fornecer o medicamento a que o paciente faria jus, é forçoso concluir que a concessão da ordem neste habeas corpus não visa tutelar o seu direito à saúde, mas um suposto direito à produção do próprio medicamento, o que, à toda evidência, não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico. Considerando, outrossim, a dificuldade da fiscalização e controle do cultivo e da produção caseira do óleo de cannabis, aliada ao fato de que o próprio art. 2º, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006, prescreve textualmente que a União “pode” autorizar o plantio para fins terapêuticos ou medicinais, expressão esta que denota uma faculdade, quer me parecer que a própria ausência de regulamentação ou o seu diferimento se encontra na esfera de discricionariedade do Poder Público.

Ainda que assim não se considerasse, verifico que embora o paciente tenha apresentado laudo médico em que é relatada a necessidade de realizar seu tratamento com fitocannabinóides, substâncias extraídas do óleo da planta cannabis (RSHO), é certo que esse documento, e também o laudo agronômico apresentado, foram produzidos por profissionais escolhidos unilateralmente pelo paciente, e não são passíveis de serem submetidos ao contraditório nesse procedimento de habeas corpus.

III –

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR e, por conseguinte, concedo salvo-conduto em favor do paciente

C. G. R. (brasileiro, inscrito no CPF nº 281.***.***-66, portador do RG nº 28.580.466 SSP/SP, nascido em 28/10/1979) para lhe permitir, enquanto perdurar seu tratamento de saúde e nos limites do laudo agronômico juntado a este feito, apenas a importação anual de até 100 sementes de Cannabis Sativa, sem que incorra nos crimes do 28, § 1.º, e 33, ambos da Lei 11.343/2006.

I - Cópia desta decisão servirá de salvo-conduto.

Intime-se o impetrante sobre esta decisão por meio eletrônico.

II - Notifiquem-se as autoridades impetradas para apresentarem as informações que entenderem pertinentes, no prazo de 10 dias.

III - Para que se resguarde a intimidade do paciente e por envolver questões sensíveis a respeito de suas condições de saúde, mantenham-se os autos em segredo de justiça. Anote-se.

IV- Oportunamente, ao final do período de plantão judiciário, encaminhem-se os autos para distribuição ao juízo competente.

Cumpra-se. Franca/SP. Datada e assinada eletronicamente, em plantão judiciário. LEANDRO ANDRÉ TAMURA Juiz Federal Franca, 20 de fevereiro de 2023.

O pedido de urgência apresentado durante o período de sobreaviso será apreciado pelo Juiz competente, durante o expediente regular, ou no horário presencial de plantão seguinte, o que primeiro ocorrer. Parágrafo único. Havendo risco de perecimento imediato do direito, o pedido será apreciado no período de sobreaviso, mediante acionamento da equipe responsável pelo interessado, por meio de linha telefônica especialmente destinada a tal fim.

Considerando a situação fática posta nos autos, bem assim, a natureza preventiva da ordem postulada, entendo que não há risco de perecimento imediato de direito a justificar a apreciação do pedido liminar durante o período de sobreaviso. Em face do exposto, determino que o feito siga o trâmite normal, e seja encaminhado para apreciação no plantão presencial subsequente.

Cumpra-se. Datado e assinado eletronicamente. LEANDRO ANDRÉ TAMURA Juiz Federal

Como se vê, não há indicação clara de ter havido o reinício do plantio após a reportada destruição das plantas. JÁ em sede de pedidos é deduzido que: “Pede-se a concessão da liminar para que seja expedido salvo conduto, initio litis e inaudita altera parte, para que as autoridades coatoras, sem prejuízo de fiscalização a qualquer tempo, sejam impedidas de proceder à prisão e persecução penal em razão do cultivo de 28 (vinte e oito) plantas fêmeas de Cannabis Sativa pelo ciclo de 4 meses, repetindo-se o clico durante 3 vezes ao ano, conforme orientação do laudo agrônomo, para produção artesanal e uso pela via inalatória a fim de cumprir o tratamento conforme prescrição médica, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas, bem como as sementes destinadas para fins de tratamento médico.

Ainda, concessão da liminar para que seja expedido salvo conduto, initio litis e inaudita altera parte, para que as autoridades coatoras sejam impedidas de proceder à prisão e persecução penal em razão da importação de 100 (cem) sementes da planta cannabis sativa, conforme laudo agrônomo.” Além disso, o pedido, no que se refere a quantidade de plantas e o ciclo de plantio, está em consonância com os dados do laudo agronômico, que também indica que as plantas serão plantadas em momento futuro (usa a expressão "deverão" ser plantadas), inclusive com a indicação da semente recomendada e outros aspectos técnicos referentes ao plantio.

Sendo assim, como medida de saneamento, intime-se o impetrante para esclarecer tal questão, ou seja, se o cultivo foi iniciado ou se a importação foi realizada, comprovando-se documentalmente tais fatos, a justificar a análise do pedido em regime de plantão judiciário. Com a providência, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação. Oportunamente, tornem-me os autos conclusos.

Int. Franca/SP, datado e assinado eletronicamente. LEANDRO ANDRÉ TAMURA Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Franca Plantão Judiciário