MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000293-26.2024.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Piracicaba IMPETRANTE: DELTA INDUSTRIA CERAMICA LTDA, Advogados do(a) IMPETRANTE: ANDRE FERREIRA ZOCCOLI - SP131015, GABRIEL SACCOMANO ZOCCOLI - SP451501 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por DELTA INDÚSTRIA CERÂMICA LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA-SP, objetivando, em sede liminar, o reconhecimento do direito dos Substituídos da Impetrante optantes pela modalidade de tributação pelo lucro real, de se apropriarem de crédito de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens, mercadorias e ou serviços, afastando, assim, os efeitos da MP n.º 1159/2023 e nº 1.147/22 e por consequência da Lei nº 14.592/23.
Ao final pretende seja integralmente concedida a segurança, com vistas ao reconhecimento do direito líquido e certo de a Impetrante aproveitar créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS, afastando-se as restrições promovidas pela MP 1.159/23 e Lei n. 14.592/23. Caso assim não se entenda, requer-se seja concedida a segurança para que a restrição sob debate respeite o prazo de noventa dias, contados da publicação da Lei n. 14.592/23.
Afirma que em razão de seu regime de tributação ser .pelo lucro real, encontra-se sujeita à incidência não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS com base na Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003. Aduz que tem sofrido restrição no que tange ao direito de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS em razão do advento da Medida Provisória n. 1159/23, que incluiu o inciso III no parágrafo 2º no artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, determinando a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS com o objetivo de limitar e reduzir o crédito das empresas adquirientes de bens e mercadorias tributadas pelo referido imposto.
Sustenta que a vedação imposta pela Lei 14.592/23, promovida pela Medida Provisória n. 1159/23, ao incluir o inciso III, no parágrafo 2º do artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, com o objetivo de determinar a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a sistemática da não cumulatividade das contribuições, já que o imposto incidente na operação de aquisição compõe o custo do bem/mercadoria e não pode ser segregado.
O pedido liminar foi apreciado (ID 317722406). Notificada, a autoridade coatora prestou informações (ID 319191957). Preliminarmente, alegou que a atividade da Administração é vinculada aos termos da lei. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido. O Ministério Público Federal apresentou parecer (ID 334211379). É a síntese do necessário.
Decido. Preliminar A preliminar confunde-se com o próprio mérito da ação, razão pela qual passo a apreciá-lo. Mérito O caso versa sobre a legitimidade da exclusão do ICMS na apuração dos créditos do PIS e da COFINS promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, que modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Tal alteração se manteve com a superveniência da Lei nº 14.592/23, conforme se observa: Lei nº 10.637/2002 (Crédito de PIS): Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...)
III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Lei nº 10.833/2003 (Crédito de COFINS): Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...)
III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)
Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.
Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.
Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.
Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelece que não haverá direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio, inicialmente, por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade.
Todavia, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer elemento que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe. Nesse ponto, há que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159/2023, e também a Lei nº 14.592/23, não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Por outro lado, a Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c).
A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
As sociedades empresárias tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. JÁ as sociedades empresárias tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98.
Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos.
E, nesse sentido, tanto a Medida Provisória nº 1.159/2023, quanto a Lei nº 14.592/23 não apresentaram ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alteraram “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Reconhe-se assim, a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos creditos de PIS e COFINS. Não foi a outra a posição do E. TRF3 no AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014946-61.2023.4.03.0000, em decisão do Exmo. RELATOR DES. FED. JOHONSOM DI SALVO, j. 5.6.2023: Com a edição e a alteração do disposto no da MP 1.159/23 art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º).
A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. A medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento.
Ausente previsão legal, mantinha-se o entendimento jurisdicional pela impossibilidade da exclusão, em sendo tais valores componentes do custo de aquisição (ApelRemNec 5002246-55.2021.4.03.6133 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO / 27.09.2022). O entendimento foi exposto pela própria procuradoria, no Parecer 144.883 ME. Porém, reputando-se o sistema não cumulativo como eminentemente legal, conforme expresso no art. 195, § 12, da CF/822 e posição fixada pelo STF no tema 756, há de ser observada a nova restrição pelos contribuintes.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Honorários advocatícios indevidos. Custas na forma da lei. PIRACICABA, 12 de agosto de 2024.
