PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Limeira Avenida Comendador Agostinho Prada, 2651, Jardim Maria Buchi Modeneis, Limeira - SP - CEP: 13482-900 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000297-87.2026.4.03.6143 IMPETRANTE: S.RIVA JUNIOR CENTRO EDUCACIONAL DE ENSINO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: GERALDO SOARES DE OLIVEIRA JUNIOR - SP197086-E IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, com pedido liminar, objetivando a Impetrante o reconhecimento de seu direito líquido e certo de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ISS. Sustenta a Impetrante, em síntese, que: (i) O valor do ISS não é abrangido pelo conceito de faturamento, vez que só configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa; (ii) O mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE 574.706/PR pelo A.
STF, qual seja, de que a parcela relativa ao ICMS não pode ser incluída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS por não constituir receita a compor o faturamento (Tema nº. 69/STF), há que ser aplicado ao ISS. Pugna pela concessão de medida liminar que lhe assegure o recolhimento das parcelas vincendas das contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ISS.
Com a inicial, vieram procuração e documentos. Intimada a promover a retificação do valor atribuído à causa, a Impetrante requereu a emenda à Inicial, para fins de desconsideração da pretensão de compensação de indébito tributário deduzida inicialmente na exordial. Na oportunidade, requereu ainda a juntada do comprovante de recolhimento das custas processuais (ID 560260817). O pedido liminar foi deferido (ID 560442592).
A União manifestou seu interesse em ingressar no feito (ID 560718292). Preliminarmente, a autoridade coatora prestou informações defendendo a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do tema 118 pelo STF. No mérito, defendeu a impossibilidade de extensão do entendimento firmado no RE 574.706/PR e teceu considerações acerca da compensação pretendida (ID 562697952). O MPF considerou desnecessária sua intervenção no feito.
É o relatório.
DECIDO. Indefiro o sobrestamento do feito, tendo em vista que inexiste nos autos do RE nº 592.616/RS (Tema 118) determinação de suspensão pelo STF. Passo à análise de mérito. Colaciono, primeiramente, os dispositivos legais atinentes à matéria controvertida: Lei 9.718/98: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014)
VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) Depreende-se dos dispositivos supra, utilizados por remissão pelas leis que se referem ao PIS e à COFINS, que o legislador equiparou o faturamento à receita bruta, determinando-se expressamente a inclusão dos tributos sobre ela incidentes.
Para que o ICMS ou ISS pudessem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, necessário que se enquadrassem no conceito de faturamento, o que não é o caso. As contribuições sociais mencionadas, por meio da técnica de cálculo “por dentro”, acabam incidindo sobre valores diversos do faturamento, como o próprio ICMS ou ISS, que não compõem o resultado da venda de mercadorias ou serviços. Assim, os valores incidentes sobre a parcela atinente a esses impostos transbordam os limites da base de cálculo fixada em lei.
Ao incluí-los na base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, está o Fisco alargando o conceito de faturamento para além da noção de operação ou negócio mercantil, contrariando o preconizado pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.
Ademais, em sessão realizada em 15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese 69, no seguinte sentido: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Colaciono a ementa do referido julgado: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)” Pois bem. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 574.706 abrangeu a exclusão do ICMS total, e é este o entendimento que se extrai dos trechos do voto da relatora, Ministra Carmen Lúcia, cuja tese sagrou-se vencedora: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. “Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.” No julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido RE 574.706 foi pontuado expressamente no voto da ministra relatora que “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.” Diante disso, forçoso concluir que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser todo o ICMS destacado na nota fiscal, e não somente o ICMS a ser recolhido após a realização da compensação.
No que concerne à exclusão do ISS da base de cálculo das aludidas contribuições, esta magistrada vinha entendendo pela impossibilidade de extensão do entendimento fixado pelo STF em relação ao ICMS, isso em decorrência de haver tese em sentido contrário firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1330737/SP, que se deu, à época, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. Contudo, revendo posicionamento anterior, forçoso reconhecer que a tese fixada pelo STJ resta superada.
Isto porque não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão do ISSQN na base de cálculo destas mesmas contribuições, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento. É incontornável, portanto, a aplicação do mesmo entendimento sustentado pelo STF em relação ao ICMS no que toca ao ingresso do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS.
Nesse sentido vem se posicionando o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “DIREITO PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS E ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA STF. APELAÇÃO PROVIDA.
1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS e ISSQN na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.
2. As alegações do contribuinte são bastante verossímeis e s coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.
3. Apelação provida.” (AC 00101685920154036000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) “MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.
2- A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.
3- As razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias.
4 - É cabível a compensação tributária, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação.
5 - Apelação e remessa necessária improvidas. “ (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002365-86.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 30/11/2019, Intimação via sistema DATA: 05/12/2019) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ISS - EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO.
1. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País.
2. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).
3. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.
5. Acréscimo do percentual de 1% ao importe fixado a título de verba honorária, em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015.
6. Apelação da União não provida. “ (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018628-67.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/11/2019) À luz de todas essas razões, reputo presente o fundamento relevante para a concessão da segurança. Acrescento as considerações a seguir acerca do pedido de restituição ou compensação do indébito.
O contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, nos termos do artigo 66, §2º da Lei nº 8.383/1991. A questão da possibilidade de escolha da forma de recebimento do indébito tributário já foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: “SÚMULA N. 461-STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” Rel.
Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010. Extrai-se da súmula supra que em se tratando de indébito tributário certificado por sentença transitada em julgado que declare o direito, é lícito ao contribuinte optar por receber através de compensação ou precatório. Nesse sentido, em que pese tratar-se de mandado de segurança, no que pertine ao indébito tributário a parte impetrante objetiva tão somente a declaração do direito à compensação ou restituição, de modo que não vislumbro óbice ao seu reconhecimento pela via mandamental.
Aliás, especificamente quanto à compensação tal possibilidade está expressa na Súmula nº 213 do STJ, que dispõe que: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Entendo também que a declaração do direito à restituição por via mandamental não caracteriza ofensa à previsão do artigo 100 da Constituição Federal, que estabelece que “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios”.
Isto porque, embora a concessão de mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, nada impede que por esta via processual seja afastada a exigibilidade de valores reconhecidos por indevidos e seja declarado o direito à restituição. Assim, caso o contribuinte efetivamente venha a optar pela forma da restituição (após o trânsito em julgado da sentença mandamental), é possível que ajuíze outra ação apropriada - que não a mandamental - para a efetiva cobrança dos valores já reconhecidos como indevidos, que serão obrigatoriamente pagos através de precatório.
Optando a impetrante pela via da compensação com outros tributos federais, esta deverá observar o disposto no artigo 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, com as especificações estabelecidas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 caso se trate de compensação com as contribuições a que aludem os artigos 2º e 3º deste mesmo diploma. VÊ-se, pois, que a legislação em referência não permite a compensação indistinta, devendo ser observados os termos previstos na legislação de regência.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para, em relação à matriz e filiais: a) afastar a exigibilidade dos créditos tributários a título de PIS e COFINS incidentes sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ISS destacados em suas notas fiscais. b) declarar o direito da impetrante de proceder à restituição ou compensação (Súmula 461 do STJ) dos valores indevidamente recolhidos sob esses títulos com os tributos eventualmente devidos, nos termos da legislação de regência e observando-se as limitações impostas pelo artigo 26-A da Lei 11.457/2007, quando transitada em julgado a presente sentença, observada a prescrição quinquenal e corrigidos os valores a compensar pela taxa SELIC.
Deverá a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou restrição ao nome da impetrante em relação a esses valores. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I. VICENTE LEONARDO DOS SANTOS COSTA Juiz Federal Substituto
