5000300-58.2018.4.03.6002

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PREMIER PRESTADORA DE SERVICOS LTDA - ME

Advogado

ANDRE LUIZ GODOY LOPES (OAB 12488/MS)

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PREMIER PRESTADORA DE SERVICOS LTDA - ME

Advogado

ANDRE LUIZ GODOY LOPES (OAB 12488/MS)

O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido liminar (ID. 107162888). Sobreveio sentença, que julgou procedente a demanda, resolvendo o mérito do processo nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar nulo o ato administrativo que rescindiu unilateralmente o contrato 15/2017, firmado entre as partes e condenou a ré ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2º do CPC (ID. 107162897).

Irresignada, a parte ré interpôs apelação requerendo o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, a fim de declarar a nulidade da sentença, por erro de procedimento, determinando a remessa dos autos à primeira instância, para julgamento em conjunto com a ação conexa. Ultrapassado o pedido anterior, requer seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação acima exposta.

No que diz respeito às penalidades aplicadas, pleiteia para que sejam mantidas intocáveis, nos termos da fundamentação apresentada na peça de contestação, bem como a inversão do ônus da sucumbência (ID. 107162901). Em contrarrazões, a apelada requer a manutenção da sentença no que se refere aos pedidos da apelante, com a consequente condenação da parte contrária ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais em sede recursal (ID. 107162906).

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000300-58.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS APELADO: PREMIER PRESTADORA DE SERVICOS LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: ANDRE LUIZ GODOY LOPES - MS12488-A V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de ação anulatória de ato administrativo c/c tutela de urgência proposta por PREMIER PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA – ME, em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS - UFGD, objetivando a anulação de ato administrativo consistente em rescisão contratual, multa e impossibilidade de contratar com a União pelo prazo de um ano.

O provimento vergastado decidiu a questão vertida nestes autos no sentido de julgar procedente a demanda, resolvendo o mérito do processo nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar nulo o ato administrativo que rescindiu unilateralmente o contrato 15/2017, firmado entre as partes e condenar a ré ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2º do CPC.

Não satisfeita com o julgado, houve a interposição de apelação pela parte sucumbente. Apresentada contrarrazões, passo à análise das teses recursais. De início, afasto a preliminar de nulidade processual por erro de procedimento da sentença, tendo em vista que o tema se encontra pacificado pela jurisprudência dos tribunais superiores, no sentido de que a reunião de processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o artigo 105 do CPC possibilita ao magistrado discricionariedade para, de acordo com o caso concreto, avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco de eventual ocorrência de decisões contraditórias.

Logo, inexistente nos autos quaisquer elementos suficientes que demonstrem prejuízo concreto ao apelante, deve a pretensão ser rejeitada. No mérito, entendo que o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos. Em que pesem os argumentos lançados pela apelante, constata-se que esta extrapolou o seu poder-dever de fiscalização ao deixar de mensurar quais os limites de débitos trabalhistas que estavam em aberto, de modo que pudesse utilizar tais informações para realizar eventual retenção de valores, bem como diante das reiteradas falhas cometidas pela contratada, conforme alega, apenas se limitou a não proceder com a sua principal contraprestação contratual, ou seja, o pagamento.

Destaca-se que diante do contexto descrito pela apelante, ela poderia ter iniciado o processo administrativo para apurar eventual conduta irregular da contratada, desde antes, porém se limitou a fazê-lo apenas quando recebeu o comunicado de que o contrato seria suspenso. Assim, verifica-se adequado o entendimento do juízo a quo sobre os fatos, conforme registrado em sentença, in verbis: No caso, a Administração reteve a integralidade da contraprestação devida à autora.

Em nenhuma das decisões administrativas que instruem a contestação foi apontado valor de referência de débitos trabalhistas da autora em relação aos funcionários vinculados ao contrato ou a impossibilidade de apurá-lo. Nenhuma decisão aborda a possibilidade de responsabilização da UFGD como justificativa para não pagamento dos serviços efetivamente prestados. O comportamento administrativo também padece de amparo legal.

O artigo 80, IV, da Lei 8.666/93, é claro ao estabelecer a possibilidade de retenção até o limite dos prejuízos causados à Administração, conceito que não abrange, como regra, o pagamento de verbas trabalhistas, na linha do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A propósito, como o preceito normativo estabelece um limite para a retenção, a indicação de valor – ou, pelo menos, a justificativa de impossibilidade apurá-lo – seria necessária para atendimento do princípio da legalidade.

Outro problema é que entre as sanções previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93, aplicáveis em casos de inexecução total ou parcial do contrato, não consta a possibilidade de retenção do pagamento devido. Frise-se: na decisão que determinou a retenção de créditos não há menção ao valor do prejuízo sofrido pela Administração Pública, tampouco estimativa de débito trabalhista da autora. Tudo isso é agravado pelo fato de a autora ter prestado um depósito em garantia, no valor de R$ 17.440,00 (ID 10659979, pág. 1-2).

É importante enaltecer que este Juízo oportunizou à UFGD justificar a decisão administrativa pela retenção, “apontando as disposições legais que a amparam e a compatibilidade como princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e razoabilidade” (ID 7918126, pág. 2). Em resposta, a UFGD encaminhou um memorando eletrônico (ID 10659979, pág. 1-2) em que consta que houve pagamento das notas fiscais pendentes – sem apontamento de datas – mas não há qualquer manifestação quanto à compatibilidade do comportamento administrativo com os princípios da vedação ao enriquecimento ilícito e razoabilidade.

Embora a responsabilidade pelo pagamento dos funcionários pertença à empresa, o pagamento da contraprestação aos serviços efetivamente prestados constitui o meio para continuidade da execução do serviço. Se a empresa tem gastos expressivos com pessoal, impostos, recolhimento de INSS e FGTS, além de todos os outros para sua específica manutenção, receber por apenas um mês, quando prestou o serviço por quatro meses, leva à inexorável conclusão de que, no mínimo, seu quadro financeiro foi seriamente abalado.

A inadimplência da UFGD prejudicou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impondo ônus dificilmente suportável à empresa autora, especialmente considerando o contexto econômico brasileiro nos últimos anos. Apesar das cláusulas exorbitantes, a boa fé pressupõe o respeito e adimplemento contratual mútuo para constituição do sinalagma perfeito. Dessa forma, a UFGD concorreu para a atitude da autora de suspensão da prestação dos serviços, já que a ausência de contraprestação mitigou a capacidade econômica e operacional da empresa em continuar fornecendo o serviço contratado.

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos. Por outro lado, o recurso apresentado pela apelante nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO

ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO

ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA

DECISÃO

EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) - Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.

Precedentes." (destaquei) (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011) "AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.

1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.

2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

3. Agravo interno a que se nega provimento." (destaquei) (STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO

COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA

7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013). (...)

5. Agravo regimento não provido." (destaquei) (STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO.

VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.

SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A

DECISÃO

ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...)

IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.

Precedentes. (...)

XII - Agravo Interno improvido." (destaquei) (AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018) Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte ré, tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários advocatícios recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem, para a ele acrescer 1% (um por cento).

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta e, com fulcro no § 11 do art. 85, do CPC, majoro os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL, MULTA E IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAR COM A UNIÃO. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO.

JULGAMENTO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. De início, afasto a preliminar de nulidade processual por erro de procedimento da sentença, tendo em vista que o tema se encontra pacificado pela jurisprudência dos tribunais superiores, no sentido de que a reunião de processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o artigo 105 do CPC possibilita ao magistrado discricionariedade para, de acordo com o caso concreto, avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco de eventual ocorrência de decisões contraditórias.

Logo, inexistente nos autos quaisquer elementos suficientes que demonstrem prejuízo concreto ao apelante, deve a pretensão ser rejeitada.

2. No mérito, em que pesem os argumentos lançados pela apelante, constata-se que esta extrapolou o seu poder-dever de fiscalização ao deixar de mensurar quais os limites de débitos trabalhistas que estavam em aberto, de modo que pudesse utilizar tais informações para realizar eventual retenção de valores, bem como diante das reiteradas falhas cometidas pela contratada, conforme alega, apenas se limitou a não proceder com a sua principal contraprestação contratual, ou seja, o pagamento.

3. Destaca-se que diante do contexto descrito pela apelante, ela poderia ter iniciado o processo administrativo para apurar eventual conduta irregular da contratada, desde antes, porém se limitou a fazê-lo apenas quando recebeu o comunicado de que o contrato seria suspenso.

4. Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

5. Por outro lado, o recurso apresentado pela apelante nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.

6.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

7. Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte ré, tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários advocatícios recursais de que trata o §11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem para a ele acrescer 1% (um por cento).

8. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação interposta e, com fulcro no § 11 do art. 85, do CPC, majorar os honorários advocatícios, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente em razão de férias, o Des.

Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado SIDMAR MARTINS) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.