EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5000303-39.2017.4.03.6134 / 1ª Vara Federal de Americana EXEQUENTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR EXECUTADO: AMERICLINICAS ADMINISTRACOES LTDA, RUBENS CORREA GUIMARAES Advogado do(a) EXECUTADO: MAURICIO CESAR DE CAMPOS - SP271808 D E C I S Ã O A parte executada apresentou exceção de pré-executividade, sobre o que o exequente se manifestou.
Decido. Como cediço, a exceção de pré-executividade é o meio processual adequado para a alegação de vício no título executivo que fulmine um de seus elementos (certeza, liquidez ou exigibilidade), desde que esse vício possa ser provado por meio de prova pré-constituída. Dessume-se, assim, que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (STJ, Resp 1.110.925/SP, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2009). Inicialmente, conforme já exposto pelo juízo na decisão id. 294717002, o pedido incidental de redirecionamento pode ser conhecido nos próprios autos do feito executivo, considerando o entendimento jurisprudencial de que não é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais nestas hipóteses (cf.
STJ, AREsp 1455240/RJ, publicado em 23/08/2019). Além disso, cabe observar que, em virtude da interposição de recurso especial nos autos do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.000, os efeitos da decisão encontram-se suspensos. No presente caso, o excipiente sustenta a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda executiva, aduzindo a ausência de dissolução irregular da pessoa jurídica executada.
Entendo que não há como acolher a tese do coexecutado. Muito embora o excipiente alegue que o encerramento das atividades da empresa executada decorreu de conduta da exequente, ao cassar a autorização para o seu funcionamento, tal fato, por si só, não se mostra apto a demonstrar que a dissolução da pessoa jurídica ocorreu de forma regular. Conforme disposto no art. 51, caput, do Código Civil, nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
Ou seja, não ocorre o imediato encerramento da pessoa jurídica com a cassação da autorização para funcionamento, devendo ocorrer, anteriormente à sua extinção, a fase de liquidação, que consiste na resolução de pendências, notadamente, o levantamento dos eventuais créditos a receber e das dívidas a adimplir. Além disso, ressalte-se que sistemática de redirecionamento aplica-se às dívidas ativas não tributárias, cobradas via execução fiscal, por força do art. 4º, §2º, da Lei nº 6.830/1980 (STJ, Tema Repetitivo 630).
Dessa forma, a dissolução da sociedade empresária sem observância do subsequente procedimento de liquidação disciplinado pelos artigos 1.102 e seguintes do Código Civil representa ofensa à lei a justificar a responsabilização solidária dos sócios pelas obrigações tributárias pendentes (CTN, artigos 134 e 135). Na liquidação, o liquidante deve ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e, se for o caso, partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas; quando insuficiente o ativo à solução do passivo, estando integralizadas as cotas, deve o liquidante “confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda” (art. 1.103, incisos IV, V e VII, do CC/02).
Após o fim da liquidação ou encerramento de falência, deve-se requerer a baixa de CNPJ, comprovando-se a quitação dos tributos perante a Receita Federal, ou, havendo baixa sem essa quitação, estabelece-se a responsabilidade solidária dos sócios, nos termos do art. 134, VII, do CTN. Nesse sentido, mutatis mutandis, "os julgados mais recentes do STJ afirmam que a legislação societária, a doutrina e a jurisprudência registram que o distrato social é apenas uma das fases (in casu, a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial.
Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica (...)" (STJ, AgInt no AREsp 1.511.227/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020). E, ainda, “[é] absolutamente razoável estabelecer, ao sócio gestor da empresa executada ao tempo da sua dissolução, o ônus da comprovação de que ela se procedeu de forma regular.
É que se estará a exigir, do sócio administrador, apenas a comprovação de que fez o que a lei lhe determina. Exigir tal do Fisco, ao revés, mostra-se irrazoável, por resultar em ônus probatório demasiadamente complexo, quando não impossível. É lidimo, portanto, que a jurisprudência alcance hipóteses de presunção de dissolução irregular da empresa executada, como a que decorre da situação prevista na Súmula 435/STJ, sem que tal implique incompatibilidade com a Súmula 430 desta Corte” (STJ, REsp n. 1.877.340/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022).
Em síntese, o não cumprimento do procedimento legal de liquidação caracteriza a dissolução irregular, justificando a responsabilização dos sócios quanto à dívida com fato gerador anterior ao ilícito, cabendo a gestor a contraprova de que agiu em conformidade com a legislação. Assim, a míngua de elementos, na presente hipótese, aptos a comprovar que ocorreu a liquidação da sociedade empresária nos termos previstos na lei, evidenciada a dissolução irregular da pessoa jurídica, dimanando a responsabilidade do sócio para figurar no polo passivo da execução.
No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. TERMO INICIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. ALIENAÇÃO DA CARTEIRA DE PLANOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DE ÓRGÃO ESTATAL. MULTA POSTERIOR APLICÁVEL À OPERADORA ALIENANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
I. O deferimento do redirecionamento não se fez à custa da garantia do contraditório.
II. Após um exame sumário dos indícios de responsabilidade, o sócio, na cobrança judicial de Dívida Ativa da Fazenda Pública, é imediatamente citado para pagar ou nomear bens à penhora (artigo 8°, caput, da Lei n° 6.830/1980); o exercício do contraditório é meramente postergado para a exceção de executividade e embargos do devedor.
III. Além de a Lei n° 6.830/1980, na condição de norma especial relativamente ao CPC, não prever um incidente específico, a desconsideração da personalidade não se aplica à execução fiscal em função da própria legislação geral, que confere legitimidade passiva imediata ao responsável tributário e figuras equiparadas (artigo 779, VI, do CPC).
IV. O TRF3, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 0017610-97.2016.4.03.0000, deferiu pedido de liminar para impedir a aplicação do incidente de desconsideração às execuções fiscais, vinculando todas as cobranças de Dívida Ativa em andamento.
V. A pretensão de redirecionamento tampouco violou a segurança jurídica. O fator desencadeante da responsabilidade do sócio corresponde ao excesso de poder ou infração de lei, que não veio materializado na alienação da carteira de plano de saúde de Tenshi Assistência Médica S/C Ltda., mas na dissolução irregular da pessoa jurídica, de cuja gestão participava Roberto Muranaga.
VI. A ANS pediu a inclusão do administrador no polo passivo da execução logo depois da devolução do mandado de citação da operadora (ID 3269374, página 10, e ID 3269376, página 1), sem que tenha decorrido, portanto, o prazo da prescrição intercorrente.
VII. Relativamente ao próprio cabimento da responsabilidade de sócio, a alegação de ilegitimidade passiva de Roberto Muranaga não procede, segundo os limites da exceção de executividade.
VIII. As irregularidades verificadas na gestão do plano de saúde no exercício de 2003 – ausência de prestação de informações periódicas – devem ser imputadas a Tenshi Assistência Médica S/C Ltda., porque a alienação da carteira de clientes datada de 10/1999 não veio precedida de autorização da SUSEP, nem foi comunicada a ela, enquanto entidade incumbida da regulamentação e fiscalização da saúde suplementar na época (artigo 5°, VI, da Lei n° 9.656/1998, na redação anterior à vigência da MP n° 2.177-44/2001).
IX. O contrato, pela ausência de formalidade essencial, não pode vincular a SUSEP, transferindo os direitos e as obrigações do plano de saúde a Amico Assistência Médica a Indústria e Comércio Ltda. Sem a autorização, Tenshi Assistência Médica S/C Ltda. se manteve como operadora, tanto que consta dos registros posteriores da ANS a restrição “ativos com comercialização suspensa”.
X. Assim, a obrigação correspondente à prestação de informações periódicas recaía sobre Tenshi Assistência Médica S/C Ltda., que deve suportar a sanção decorrente do poder de polícia da ANS (artigo 20 da Lei n° 9.656/1998).
XI. No curso da execução fiscal, porém, verificou-se que a operadora deixou de funcionar na sede, descumprindo o dever de liquidação e deixando à deriva os credores. O procedimento caracteriza dissolução irregular, que autoriza a responsabilização dos sócios, enquanto beneficiários da dilapidação dos itens do estabelecimento comercial (Súmula n° 435 do STJ e artigo 135 do CTN, aplicável a dívidas ativas não tributárias em razão do artigo 4°, §2°, da Lei n° 6.830/1980).
XII. A ponderação leva a que a alegação de nulidade da CDA fique prejudicada. Como o contrato de alienação de carteira de clientes não pode ser oposta à ANS, tanto a inscrição administrativa, quanto a cobrança judicial da multa devem ter por sujeito passivo Tenshi Assistência Médica S/C Ltda.
XIII. Amico Assistência Médica a Indústria e Comércio Ltda. poderia sofrer, no máximo, pretensão de regresso da operadora alienante; a condição de devedora da multa não tem cabimento, pela própria inexistência de relação jurídica com a ANS.
XIV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012741-35.2018.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO, julgado em 16/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/05/2019) Ressalte-se, por oportuno, que a ficha cadastral (id. 239539551) da empresa executada registra que, posteriormente à alegada cassação de autorização para funcionamento, procedeu-se à alteração de sua atividade econômica / objeto social, afastando a tese de que o ato da ANS teria ocasionado a sua dissolução regular, haja vista que continuou exercendo atividades empresariais mesmo após aquele evento.
Por fim, quanto à alegação de que a empresa executada teria patrimônio suficiente para pagamento da dívida, não restou satisfatoriamente demonstrada, tendo em vista que a pessoa jurídica demandada figura no polo passivo de diversas execuções fiscais nesta Vara Federal, os imóveis oferecidos à penhora encontram-se com gravames averbados nas respectivas matrículas, em decorrência de ordens judiciais provenientes de outros juízos, e o laudo de avaliação dos imóveis foi elaborado de maneira unilateral, não se mostrando idôneo, no momento, como referência dos valores de referidos bens.
Posto isso, REJEITO a exceção de pré-executividade em tela. Em prosseguimento, cumpra-se conforme determinado no despacho id. 311564072. Intimem-se.
