PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000305-87.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab.
13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: SUPER AZULAO SUPERMERCADOS EIRELI, SUPER AZULAO SUPERMERCADOS EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: ADRIANO LUCIO VARAVALLO - SP155758-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SUPER AZULAO SUPERMERCADOS EIRELI, SUPER AZULAO SUPERMERCADOS EIRELI Advogado do(a) APELADO: ADRIANO LUCIO VARAVALLO - SP155758-N D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela SUPER AZULÃO SUPERMERCADOS EIRELI e pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença que concedeu, em parte, a segurança, para declarar a ilicitude da inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, que deverá se dar sobre o valor do ICMS a recolher - e não sobre o destacado em notas fiscais.
Ademais, declarou o direito da parte impetrante de efetuar a compensação das contribuições recolhidas, a partir de 31 de agosto de 2012, observados os critérios estabelecidos pelo artigo 170-A, do CTN, condicionada a exequibilidade da compensação ao quanto decidido na modulação dos efeitos da decisão proferida, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, n.º 574.706/PR.
Manteve, cautelarmente, os efeitos da decisão proferida propiciando que a impetrante suspenda a exigibilidade dentro das hipóteses legais permitidas. Em razões de apelo, a SUPER AZULÃO SUPERMERCADOS EIRELI requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, bem como a reforma, em parte, da r. sentença para o fim de determinar a sustação/suspensão definitiva dos protestos. JÁ a UNIÃO FEDERAL pleiteia que seja concedido o efeito suspensivo.
Requer seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR. Aduz que foram opostos embargos de declaração (RE 574.706/PR) requerendo a apreciação do pedido de modulação de efeitos. Sustenta a inclusão da parcela correspondente ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Foram apresentadas contrarrazões de ambas as partes. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo provimento parcial do recurso da União e pelo provimento do recurso da impetrante.
Em petição, a impetrante reitera o pedido para concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, mantendo-se a suspensão dos protestos referente ao ICMS, até o julgamento da apelação.
É o relatório.
DECIDO Trata-se de mandado de segurança que objetiva declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como o direito à compensação. Por primeiro, prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação formulado pela partes. Ademais, prejudicado o pedido de sobrestamento, na medida em que foram julgados os embargos de declaração no RE 574.706 (decisão de julgamento 13/05/2021, ATA Nº 14, de 13/05/2021.
DJE nº 98, divulgado em 21/05/2021). Pois bem. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos : "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14.
Configurado o indébito fiscal, passo à análise dos critérios relativos à compensação. Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1452421 (Tema 1279), com repercussão geral, firmou o entendimento nos seguintes termos: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017".
Portanto, nos termos da decisão do
C. STF e, considerando que a presente ação foi protocolada em 31/08/2017, destaco que a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017, devendo ser provida, neste ponto, à remessa necessária e à apelação da União Federal. A nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1420691 (Tema 1262), com repercussão geral, firmou o entendimento nos seguintes termos: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Com relação à comprovação do indébito, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, tratando-se de pedido de compensação do indébito, basta a comprovação da condição de contribuinte.
Por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. A compensação se dará com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 11.457/2007, devendo ser provida, neste ponto, à remessa necessária.
É que o art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Entretanto, o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 previu, expressamente, que o disposto no referido art. 74 da Lei 9.430/1996 não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º da Lei 11.457/2007, ou seja, àquelas previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991.
Registre-se que não se aplica, no presente caso, as alterações promovidas pela Lei 13.670/2018. A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Por derradeiro, não é o caso de provimento do recurso da impetrante quanto à suspensão definitiva dos protestos, uma vez que seria necessária dilação probatória, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso V, "b", do CPC, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal e, com fulcro no artigo 932, inciso IV, "b", do CPC, nego provimento à apelação da impetrante, consoante fundamentação. DÊ-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem.
Publique-se.
Intime-se. São Paulo, 12 de março de 2024.
