PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000310-63.2022.4.03.6002 RELATOR: Gab.
38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE: IVO DE SOUSA ILARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000310-63.2022.4.03.6002 RELATOR: Gab.
38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS APELANTE: IVO DE SOUSA ILARIO APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Apelação Criminal interposta por IVO DE SOUSA ILARIO, brasileiro e nascido em 11.11.1977, em face da r. sentença (ID 311892021), proferida pelo Exmo. Juiz Federal Vitor Henrique Fernandez (2ª Vara Federal de Dourados/MS), a qual julgou PROCEDENTE a pretensão penal para CONDENAR o Apelante pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime inicial ABERTO.
A pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nas condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. Foi aplicada a pena acessória de inabilitação para dirigir veículo automotor, nos termos do artigo 92, III, do Código Penal, pelo tempo da pena corporal, sob o fundamento de que o réu se utilizou de veículo automotor para a prática delitiva.
O Parquet Federal apresentou manifestação (ID 311891994) na qual declinou as razões pelas quais não ofertou o Acordo de Não Persecução Penal em relação ao réu, de modo que resta preenchida a determinação exarada no HC 185913/DF, julgado pelo Plenário do
C. Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de IVO DE SOUSA ILARIO, na forma seguinte (ID 311891994): “No dia 20 de junho de 2020, por volta das 16h, no Município de Nova Alvorada do Sul/MS, , de maneira consciente e voluntária, transportou, após importar, do Paraguai para o Brasil, 800 (oitocentos) maços de cigarro da marca "Gudang Garam" e 3.840 (três mil, oitocentos e quarenta) maços de fumo para narguilé, ambos de origem estrangeira e de importação proibida por não ter o exigido registro no órgão competente, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Resolução RDC n. 90 de 27 de dezembro de 2007, bem como Resolução RDC n. 226 de 30 de abril de 2018), assim como diversas outras mercadorias estrangeiras (óculos, relógios, entre outros).
IVO DE SOUSA ILARIO
Nas circunstâncias acima descritas, equipe do Departamento de Operações da Fronteira (DOF) abordou veículo conduzido pelo ora denunciado, no interior do qual os agentes localizaram as respectivas mercadorias (grande quantidade de cigarros e fumo para narguilé, bem como outros produtos, todos estrangeiros). A relação de mercadoria apreendida totalizou a quantia de R$ 100.570,97 (cem mil, quinhentos e setenta reais e noventa e sete centavos), valor exorbitante, que notoriamente caracteriza prejuízo considerável ao fisco, dada a proporção de imposto iludido, alcançando o montante de R$ 49.480,00 (quarenta e nove mil, quatrocentos e oitenta reais), quando considerados o Imposto de Importação (I.I) e o Imposto Sobre Produtos Industrializados (I.P.I)”.
Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face de IVO DE SOUSA ILARIO, como incurso nas penas dos artigos 334-A, caput, e §1º, I, do Código Penal, c.c artigo 3º do Decreto-lei nº 399/1968. A denúncia foi recebida em 10 de agosto de 2022 (ID 311891998). A r. sentença foi prolatada em 17 de dezembro de 2024 (ID 311892021). A douta defesa interpôs recurso de Apelação (ID 311892027) e, no bojo das razões recursais, limitou-se a impugnar a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo automotor, sob o argumento de que o caso concreto não indica gravidade suficiente a fim de que seja imposta a medida.
Ademais, ponderou que o aludido efeito da condenação atrapalha sobremaneira a reinserção do réu no mercado de trabalho, considerando-se que boa parte dos postos de trabalhos (formais e informais) para pessoas de baixa renda exigem a CNH. Com a apresentação das contrarrazões (ID 311892029) pela acusação, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório. À revisão, nos termos regimentais.
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38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS APELANTE: IVO DE SOUSA ILARIO APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: O réu IVO DE SOUSA ILARIO foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, in verbis: Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Após regular instrução probatória, sobreveio a r. sentença condenatória contra a qual se insurge a douta defesa unicamente quanto à aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo automotor, sob a tese de que o caso sob análise não apresenta gravidade suficiente para justificar a imposição da medida, além disso, destacou que tal efeito da condenação dificulta significativamente a reintegração do réu ao mercado de trabalho, especialmente porque muitos empregos, tanto formais quanto informais, voltados para pessoas de baixa renda exigem a posse da CNH.
DA ADEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA Ab initio, verifica-se que o acusado foi denunciado como incurso nas penas do artigo 334-A, caput, e §1º, I, do Código Penal (311892021). Todavia, na r. sentença, é possível constatar-se que o r. juízo de origem, condenou IVO DE SOUSA ILARIO nas penas do artigo 334, caput, do Código Penal. De ofício, procede-se à adequação da tipificação dos fatos narrados na exordial.
Segundo a doutrina de Leandro Paulsen, o delito de contrabando consubstancia norma penal em branco, que só se configura mediante a concorrência de outra norma, frequentemente, de caráter infralegal, de que decorra a proibição de importação e/ou de exportação de determinada mercadoria ou que submeta tais operações ao registro, à análise ou à autorização pelas autoridades. O contrabando pode dizer respeito à mercadoria cuja importação é proibida, pura e simplesmente (caput), ou à mercadoria cuja regular importação dependeria de registro, análise ou autorização do órgão competente, ou, ainda, à mercadoria brasileira destinada à exportação (em razão de benefícios à exportação) (§1º, II e III).
O caput do art. 334-A tipifica a importação proibida, cujo exemplo é a importação de pneus usados. O § 1º, I, do art. 334-A, por sua vez, tipifica os fatos assimilados, por lei, ao contrabando. É nesse dispositivo que se enquadra a conduta de quem adquire, transporta, vende, expõe à venda, tem em depósito, possui ou consome cigarros de procedência estrangeira. Isso porque o art. 3º do Decreto-lei n. 399/68 assim prescreve de modo inequívoco, sujeitando o agente às penas do contrabando (PAULSEN, Leandro.
Crimes federais. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2018. E-book. ISBN 9788553600137. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600137/. Acesso em: 13 mar. 2025). Da descrição dos fatos narrados na denúncia, verifica-se que o réu, consciente e voluntariamente, foi pego em flagrante transportando 800 (oitocentos) maços de cigarro da marca Gudang Garam e 3.840 (três mil, oitocentos e quarenta) maços de fumo para narguilé, cujo ingresso e comercialização são proibidos no Brasil, por falta de registro junto à ANVISA.
A Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que instituiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dispõe o seguinte: Art. 8º– Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. § 1º– Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:
X – cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. No que concerne ao registro e comercialização dos produtos fumígenos, relevante destacar as seguintes determinações da ANVISA contidas na Resolução da Diretoria Colegiada RDC n. 226, de 30.04.2018 (que substituiu a RDC n. 90, de 27.12.2007), vigente à época dos fatos: Art. 4º É obrigatório o registro junto à Anvisa de todos os produtos fumígenos derivados do tabaco com vistas à:
I - fabricação e comercialização no território nacional; e
II - importação e comercialização no território nacional. (...) Art.
29. É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer produto fumígeno que não esteja devidamente regularizado na forma desta Resolução. Em relação aos aditivos, a Resolução RCD n. 14, de 15 de março de 2012, a ANVISA estabelece o que segue: Artigo 6º: Ficam proibidas a importação e a comercialização no país de produto fumígeno derivado do tabaco que contenha qualquer um dos seguintes aditivos:
I. substâncias sintéticas e naturais, em qualquer forma de apresentação (substâncias puras, extratos, óleos, absolutos, bálsamos, dentre outras), com propriedades flavorizantes ou aromatizantes que possam conferir, intensificar, modificar ou realçar sabor ou aroma do produto, incluindo os aditivos identificados como agentes aromatizantes ou flavorizantes. (...) Por fim, no que se refere à questão fiscal e tributária, o importador comercial de fumo deve ser constituído na forma de sociedade, sujeitando-se ao Registro Especial e fornecimento de selos de controle junto à Receita Federal (IN/SRF n. 770/2007 e Lei 9.532/1997, arts. 47 e 48; Decreto-Lei 1.593/77, art. 1º), sem o qual não poderá desenvolver suas atividades.
Nesse contexto, não estando atendidas tais exigências, mostra-se ilícito o comércio de produtos fumígenos para narguilés procedentes do exterior, caracterizando, portanto, o delito de contrabando, e não descaminho. Ainda que recaia dúvidas acerca do transporte (ou não) de cigarros contrabandeados, certo é que, independentemente de tal conclusão, a conduta de transportar tabaco para narguilé amolda-se ao tipo do artigo 334-A (contrabando), e não ao artigo 334, caput (descaminho), do Código Penal.
Por se tratar os produtos fumígenos de origem estrangeira de mercadoria de proibição relativa, uma vez que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Rio de Janeiro, 2017, p. 1176), é o caso de adequar-se a conduta do acusado ao artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal, c.c artigos 2º e 3º, do Decreto-lei nº 399/1968.
Importante consignar que para a configuração do crime de contrabando é desnecessária a comprovação de que o réu tenha importado e introduzido a mercadoria em território nacional, destacando-se que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei n. 399/1968 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso).
Depreende-se que o art. 3º, do Decreto-lei nº 399/1968, é textual ao indicar que aqueles que desafiarem as medidas baixadas pelo Ministro da Fazenda atinentes ao desembaraço aduaneiro, à circulação, à posse e ao consumo de fumo, de charuto, de cigarrilha e de cigarros de procedência estrangeira por meio da aquisição, do transporte, da venda, da exposição à venda, da manutenção em depósito, da posse ou simplesmente do consumo incorrem nas penas previstas no art. 334 do Código Penal (obviamente, a remissão refere-se à pretérita redação do art. 334, que tipificava no mesmo artigo tanto a conduta de contrabando como a de descaminho, devendo, atualmente, o preceito indicado ser lido como se houvesse a indicação do art. 334-A por força da sobrevinda da Lei nº 13.008/2014) - a propósito, segue a redação do art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968: “Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados”.
Fazendo coro ao entendimento ora exposto, cumpre trazer à baila julgados deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que chancelam a plena complementariedade do art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, pelo conteúdo dos arts. 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968: PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CP, ART. 334-A, § 1º, I,
C. C. O ART. 3º DO DECRETO-LEI N. 399/68. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENAL. PROCESSO PENAL. UTILIZAÇÃO DE MEIO DE TELECOMUNICAÇÃO CLANDESTINO. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62 E ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. DISTINÇÃO. HABITUALIDADE. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA MANTIDA CONFORME A
SENTENÇA. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA CONFORME A
SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, B, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O DELITO DE TELECOMUNICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. ADMISSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONTRABANDO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O réu foi condenado por prática dos crimes previstos no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c. c. o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/68, e no art. 70 da Lei n. 4.117/62, na forma do art. 69 do Código Penal, porque em 18.10.17, por volta de 21h, na Rodovia BR-158, no Auto Posto Novo Mato Grosso, em Taboado (MS), foi surpreendido ao transportar 419.000 (quatrocentos e dezenove mil) maços de cigarros de procedência estrangeira e importação proibida, bem como utilizar aparelho telecomunicador não homologado pela Anatel.
2. Materialidade e autoria do delito de contrabando demonstradas. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 79428 - 0002028-56.2017.4.03.6003, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 30/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2019) - destaque nosso. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL C.C ART. 3º DO DECRETO-LEI.
REDIMENSIONADA A DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62 INCISO IV DO CP. MANTIDO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A materialidade, a autoria e o dolo não foram objeto de impugnação recursal, todavia estão amplamente comprovados pelo conjunto probatório. Condenação mantida. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78644 - 0001709-63.2018.4.03.6000, Rel. Des. Fed. MAURICIO KATO, julgado em 29/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2019) - destaque nosso. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITO DO ART. 334-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.
DELITO DO ART. 334, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL,
C. C. O ART. 3º DO DECRETO-LEI N. 399/68. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 349 DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MANTIDA. APELAÇÕES CRIMINAIS PARCIALMENTE CONHECIDAS E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDAS.
1. Correta a classificação jurídica atribuída pelo Juízo a quo, uma vez que Amarildo transportou carga de cigarros estrangeiros do Paraguai até Naviraí (MS), internalizando-os, o que caracteriza o delito do art. 334-A, caput, do Código Penal, ao passo que Marcos e Luciano, por terem auxiliado o transporte da mercadoria estrangeira ilícita pelo território nacional, conduzindo veículos de escolta para evitar abordagem policial, praticaram fato assimilado ao crime de contrabando, decorrente da combinação do art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal com o art. 3º do Decreto-lei n. 399/68, na forma do art. 29 do Código Penal.
2. Materialidade e autoria. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 67491 - 0000094-25.2015.4.03.6006, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 26/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2016) - destaque nosso. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, C.C. ART 3º DO DECRETO-LEI 399/68, E ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. CONTRABANDO DE CIGARROS. APLICABILIDADE DO ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/1968.
AUSÊNCIA DE EXAME MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PASSÍVEIS DE VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE CIGARROS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 231 DO STJ. AGRAVANTE DE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA.
COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA DE CLEITON. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. MANUTENÇÃO PARA CLEITON. CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS À MESMA PENA. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DE HÉLIO E LUIZ DESPROVIDA. APELAÇÃO DE CLEITON PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Os réus HÉLIO JÚNIOR ROSSETTO DANDONI e LUIZ VERÍSSIMO DE OLIVEIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68 e no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, e o réu CLEITON DOS SANTOS BACKES foi condenado como incurso no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68.
2. A narrativa dos fatos declinada na exordial acusatória demonstra que a conduta criminosa engendrada, em tese, pelos ora réus, consiste no transporte de cigarros de origem paraguaia, sem documentação de sua regular importação. Portanto, a conduta atribuída aos réus deve ser analisada sob a ótica dos artigos 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, (pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando), combinado com os artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968.
Em função do princípio da especialidade, não se há falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 349 do Código Penal, conforme requerido pela defesa de Cleiton.
3. O art. 3º do Decreto n. 399/68 complementa o art. 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, norma penal em branco, e equipara ao delito de contrabando a conduta de transportar cigarro de procedência estrangeira. A regulamentação do artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 é realizada continuamente tanto pelo Ministério da Fazenda quanto pela ANVISA. Não se há falar que o Decreto-lei nº 399/1968 não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, haja vista que ele não possui teor materialmente incompatível com a Carta Magna, apresentando, ao revés, norma com conteúdo formulado para proteger a ordem fiscal e econômica, bem como a saúde pública, bens jurídicos tutelados pela Carta Maior. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78738 - 0001979-87.2018.4.03.6000, Rel.
Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 07/11/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2019) - destaque nosso. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA 444 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DO VALOR DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
1. Descabido o pedido de desclassificação da conduta para o crime de descaminho (CP, art. 334). A natureza da mercadoria apreendida, a quantidade e a origem foram devidamente descritas na denúncia, o que afasta, de plano, qualquer possibilidade de alteração da classificação jurídica do fato. A circunstância de estar o acusado transportando mercadoria proibida se amolda ao tipo penal previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c.c. os artigos 2º e 3º do Decreto-lei nº 399/68, que inclui entre os fatos assimilados ao contrabando o transporte de cigarros de procedência estrangeira. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76028 - 0000297-81.2016.4.03.6125, Rel.
Des. Fed. NINO TOLDO, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/04/2019) - destaque nosso. Neste ponto, há que se asseverar que se cuida apenas de redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia e que o réu se defende dos fatos a ele irrogados e não da capitulação jurídica, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação do princípio do contraditório. Além disso, não há qualquer óbice ao poder do Tribunal em aplicar aludido instituto, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal.
Todavia, há um limite estabelecido pelo legislador, consistente na expressão não podendo, porém ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença, o que significa dizer que em segundo grau, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, deverá ser observado o non reformatio in pejus. Nesse sentido, colaciona-se os seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EMENDATIO LIBELLI. PECULATO. ARTIGO 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. MERO ERRO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1. Acusado considerado funcionário público para efeitos penais, tendo em vista que era funcionário da Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, sociedade de economia mista integrante da Administração Indireta do Governo Federal e proprietária dos bens apreendidos em razão do cargo.
2. Fatos descritos na denúncia correspondem à figura típica prevista no artigo 312, caput, do referido diploma, que corresponde ao crime de peculato na modalidade apropriação.
3. Não há qualquer limitação para a aplicação da denominada emendatio libelli pelo Tribunal, pois a desclassificação, operada sem qualquer outra providência, não resultará em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a decisão final ou ao direito de ampla defesa, pois não haverá surpresa para o acusado, que se defendeu amplamente dos fatos que lhe foram imputados na denúncia.
4. Pena mínima decorrente da prática do crime de peculato é maior do que a pena aplicada na sentença pela prática de apropriação indébita e havendo somente recurso da defesa, a fim de se evitar a reformatio in pejus, a reprimenda do apelante, em caso de manutenção da condenação, deve limitar-se aquela fixada em primeira instância, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal.
5. Preliminar referente à nulidade dos atos processuais praticados no âmbito do Juízo Estadual, bem como a sentença ora recorrida, rejeitada, pois restou óbvio e claro que ocorreu mero erro material.
6. Materialidade delitiva incontestável conforme Auto de Avaliação.
7. A autoria igualmente comprovada através dos depoimentos testemunhais que demonstram que a empresa não concedeu nenhuma autorização no sentido de autorizar o acusado a comercializar eventual excedente de material e que a empresa "Cicloaço" não comprou ou recebeu o material em questão.
8. O elemento subjetivo (dolo) reside apenas nas mentes dos agentes, não podendo ser demonstrado diretamente, devendo ser analisados os elementos colhidos nos autos como um todo, sendo que no crime de peculato, em sua modalidade apropriação, não se exige a presença do dolo específico, pois a vontade de pretender apossar-se de coisa alheia está inserida no próprio núcleo do tipo "apropriar-se".
9. Apesar do entendimento acerca da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos crimes de peculato, haja vista que o direito penal permanece como sendo ultima ratio, inclusive nos delitos contra a Administração Pública, deve-se verificar se o valor do prejuízo foi ou não significativo para o erário.
10. Princípio da insignificância não aplicável em face do valor expressivo dos bens apropriados, aspecto objetivo que deve ser considerado para aplicar o referido preceito.
11. Condenação mantida.
12. Crime de peculato é próprio, pois somente pode ser praticado por funcionário público, a causa de aumento aplicada já é inerente ao próprio tipo penal (artigo 168, III, §1º, CP), razão pela qual a pena deve ser definitivamente mantida em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em atenção a vedação da reformatio in pejus.
13. Caráter impositivo da sanção, não tendo o réu a faculdade de escolher a pena que melhor lhe convenha, cabendo ao Juízo da Execução analisar se ele tem ou não aptidão para executar determinadas tarefas, observando-se, em todo caso, a eficácia da substituição da sanção privativa de liberdade com o intuito de reprimir e prevenir a prática de crimes.
14. Procedida, ex officio, a emendatio libelli, classificando a conduta do acusado no crime previsto no artigo 312, caput, do Código Penal; preliminar rejeitada e, no mérito, apelação improvida. (TRF3, ACR n.º 0003263-22.2008.4.03.6117/SP, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, Quinta Turma, D.E. 21.09.2012 - grifo nosso). HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE.
MERA SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS À NORMA DE INCIDÊNCIA. CRIME DE TORTURA. INCONSISTÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA AOS LAUDOS PERICIAIS OFICIAIS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. APLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PERDA DE PATENTE E DO POSTO. CONSEQÜÊNCIA DA CONDENAÇÃO.
AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Inexiste vedação à realização da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, pois se trata de simples redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia. Art. 383 do Código de Processo Penal. O réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída. Ademais, tratou-se, apenas, da incidência de circunstância agravante, que veio a ser requerida por ocasião das alegações finais do Ministério Público. (...) (STF, HC 92181, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-03 PP-00567 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 508-514 – grifo nosso). HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.
2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4.º, II, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA.EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus.
2. Não há ilegalidade no procedimento adotado pelo Tribunal estadual ao retificar a condenação da paciente, dando-a como incursa no artigo 312, § 1.º, do Código Penal, já que, nos exatos termos do artigo 617, combinado com o artigo 383, ambos do Código de Processo Penal, atribuiu definição jurídica diversa aos fatos contidos na inicial sem majorar-lhe a pena.
3. Tendo o Tribunal coator pura e simplesmente atribuído definição jurídica diversa ao fato devidamente narrado na inicial acusatória, não se pode falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio do contraditório, uma vez que o acusado se defende das condutas que lhe são imputadas na peça vestibular, e não da capitulação jurídica a elas dada pelo órgão acusatório.
4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC n.º 247.252/PR, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 11.03.2014 - grifo nosso). Não se desconhece que a pena mínima em abstrato cominada ao crime do 334-A, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão é superior à pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão prevista no artigo 334, caput, do Código Penal, bem como que o recurso de apelação ora apresentado é exclusivo da defesa.
Todavia, ainda que a aplicação da emendatio libelli em sede recursal implique na subsunção dos fatos a um tipo penal mais gravoso, em apelação exclusiva da defesa (hipótese dos autos), remanesce a autorização legal do artigo 617 do Código de Processo Penal para a aplicação do aludido instituto, desde que não piore a situação do increpado. Vale colacionar precedente desta Décima Primeira Turma esclarecendo que: APELAÇÕES CRIMINAIS.
PRELIMINAR REJEITADA. RÉUS CONDENADOS PELA PRÁTICA DOS CRIMES DEFINIDOS NOS ARTIGOS 20 E 5º, CAPUT, DA LEI 7.492/86. APLICAÇÃO DA EMENDATIO LIBELLI PELO TRIBUNAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 617 DO CPP. SUBTRAÇÃO DE VALORES PELO GERENTE DA CEF, UTILIZANDO-SE DE SENHA FUNCIONAL. PECULATO-FURTO. ARTIGO 312, §1º, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DO VALOR DO DIA MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA QUANTIDADE DE DIAS MULTA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. A denúncia imputou aos réus a prática do crime previsto no artigo 312, §1º, c.c. artigo 327, §1º, em concurso material. Pela sentença proferida, os acusados foram condenados pelo cometimento dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional previstos nos artigos 5º, caput, e 20, caput, da Lei 7.492/86.
As diligências requeridas na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal precisam se originar de circunstâncias ou fatos apurados durante a instrução, caso contrário, devem ser pleiteadas em sede de resposta à acusação. Cabe ao magistrado decidir sobre a necessidade da produção da prova, devendo indeferir as consideradas irrele irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, que somente venham a retardar a prestação da tutela jurisdicional, de acordo com a regra do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal. a conduta descrita na denúncia não se subsume ao delito previsto no artigo 5º da Lei 7.482/86, tampouco ao peculato tipificado no artigo 312, caput, do Código Penal.
Explico. O acusado, aproveitando-se da vantagem que a função de gerente lhe proporcionava, mais especificamente, no tocante à senha funcional, subtraiu em proveito próprio e alheio os valores pertencentes aos clientes da instituição financeira. Evidente que no caso versado nos autos, o réu não detinha a posse dos valores depositados nas contas bancárias dos clientes, pressuposto dos delitos descritos no artigo 5º da Lei 7.492/86 e 312, caput, do Código Penal.
Por outro lado, a conduta perpetrada enquadra-se no crime de peculato-furto, previsto no artigo 312, §1º, do Código Penal, haja vista que para configuração dessa infração não é necessário que o agente detenha a posse do dinheiro, valor ou outro bem móvel em razão do cargo que ocupa, exigindo-se apenas que a sua qualidade de funcionário público facilite a prática da subtração, como se verifica nos autos.
Por conseguinte, revela-se necessária a aplicação por este E. Tribunal do instituto da emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o fato típico praticado pelos acusados e descrito na denúncia deve ser enquadrado em sua correta definição jurídica. Nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal, o Tribunal não poderá agravar a pena, em sede de recurso interposto exclusivamente pelo réu.
No entanto, não haverá óbice à aplicação da emendatio libelli caso a pena imposta ao apelante, em grau de recurso, não supere o quantum estabelecido pelo Juízo de origem, ainda que os fatos se subsumam a um crime mais gravoso. Ficou comprovado que Rosiane e Valter Filho firmaram contrato de mútuo com a Caixa Econômica Federal, destinado à aquisição de material de construção, e, em concurso com Valter Vieira, aplicaram os recursos em finalidades diversas, configurando, assim, o delito previsto no artigo 20 da Lei 7.492/86.
Comprovou-se, ainda, que Valter Vieira, valendo-se da função de gerente da agência da Caixa Econômica Federal em Palmital/SP, mais especificamente do uso da senha de acesso funcional, subtraiu o montante de R$1.216,61, consistentes em valores residuais existentes em contas bancárias de clientes da CEF, creditando-os em favor dos corréus, e, em seguida, transferindo-os, parcialmente, para sua própria conta corrente.
Restou caracterizado, portanto, o crime de peculato-furto, previsto no artigo 312, §1º, do Código Penal. A fixação da quantidade de dias multa submete-se ao sistema trifásico de dosimetria da pena, razão pela qual foram reduzidas, de ofício, as penas pecuniárias impostas aos recorrentes. À mingua de elementos concretos acerca da situação financeira dos acusados, acolho o pleito defensivo para reduzir o valor do dia multa para o equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.
Considerando a situação financeira dos réus e o objetivo de promover a reparação do dano causado pelo delito, dou provimento ao pedido de redução da prestação pecuniária, prevista no artigo 45, §1º do Código Penal, que, de ofício, destino à União Federal. Concedido aos réus os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50, diante do pedido formulado na apelação, ausentes provas de sua negativa, restando consignado, no entanto, que a assistência judiciária ora deferida não abrange a pena pecuniária, "ex vi" do artigo 3º da referida Lei.
Apelos parcialmente providos. (TRF3, ACR n.º 0001006-22.2011.4.03.6116/SP, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 0001006-22.2011.4.03.6116/SP, D.E. 24.03.2015 - grifo nosso). No voto proferido no HC n.º 247.252/PR, de Relatoria do Ministro Jorge Mussi (Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 11.03.2014), bem restou consignado que seria possível argumentar que, assim agindo, o Tribunal de apelação macularia o princípio da legalidade, ao fazer incidir sobre determinado fato o preceito primário de um tipo penal e o secundário de outro.
Entretanto, como já afirmado, tal proceder é embasado por previsão legal (artigo 617 do Código de Processo Penal), o qual garante que a nova definição jurídica dada ao fato não importará no agravamento da pena caso o recurso seja exclusivo da defesa. Ou seja, é a própria lei que admite, excepcionalmente, que um fato seja apenado em desacordo com a sua nova definição jurídica. Também não se desconhece que a pena fixada não é o único efeito que permeia uma condenação, inclusive, devendo esta ser entendida em seu sentido amplo, ou seja, não só pela quantidade fixada, mas também pela sua natureza, pelo regime imposto, dentre outros critérios.
Sob este espeque, na hipótese de manutenção da condenação, todas as questões que eventualmente puderem agravar a situação do réu deverão ser observadas a fim de assegurar que a aplicação do disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, nos estritos limites do artigo 617 do Código de Processo Penal, não implique em reformatio in pejus (STF, HC n.º 123251/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 123251).
Dentro deste contexto, a conduta narrada na denúncia subsome-se ao crime do artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal, c.c artigos 2º e 3º, do Decreto-lei nº 399/1968, razão pela qual deve ser aplicado o disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, dando nova capitulação jurídica aos fatos, nos limites do artigo 617 do mesmo diploma legal. DA DOSIMETRIA DA PENA Procede-se, de ofício, à revisão da dosimetria da pena realizada na r. sentença, a fim de verificar-se a existência de quaisquer ilegalidades a serem corrigidas de ofício por este E.
Tribunal Regional Federal. Da primeira fase Nesta etapa do processo dosimétrico, o r. juízo sentenciante apreciou as circunstâncias judiciais do seguinte modo na r. sentença (ID 311892021): “Circunstâncias judiciais – artigo 59 do CP: na primeira fase de fixação da pena serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima.
Pela análise dos parâmetros legais supracitados, vislumbra-se a existência de elemento a justificar a exasperação da pena-base. Com efeito, conforme consulta ao PJe (documentos em anexo), o réu possui maus antecedentes, pois foi condenado nos autos 5001677-84.2020.4.03.6005 por crime praticado em 21/02/2019, com trânsito em julgado em 07/11/2023, bem como foi condenado nos autos 5000663-06.2022.4.03.6002, por crime praticado em 11/01/2020, com trânsito em julgado em 30/09/2024.
Assim, tratando-se de condenações definitivas por fatos anteriores ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito que ora se processa, embora não configure a agravante da reincidência, resta caracterizado maus antecedentes (STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013). Nesses termos, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão”.
Do excerto acima colacionado, denota-se que o r. juízo sentenciante adequadamente negativou o vetor “maus antecedentes”, de modo que a pena-base restou estipulada no patamar de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Da segunda fase Nesta fase, o r. juízo devidamente fez incidir a circunstância atenuante da confissão (artigo 65, III, d, do Código Penal), de modo que a pena-intermediária passou a ser dimensionada em 01 (um) ano de reclusão.
Da terceira fase À míngua de causas de aumento ou de diminuição, a reprimenda ficou definitivamente estabelecida em 01 (um) ano de reclusão. DO REGIME INICIAL A teor do disposto no artigo 33, §2º, c, do Código Penal, o início do resgate prisional foi fixado no regime ABERTO. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA Presentes os requisitos legais, a pena corporal foi substituída por pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nas condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.
DA INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR Insurge-se a douta defesa do réu em face da aplicação da aludida pena acessória sob o argumento o de que o caso concreto não indica gravidade suficiente a fim de que seja imposta a medida. Ademais, ponderou que o aludido efeito da condenação atrapalha sobremaneira a reinserção do réu no mercado de trabalho, considerando-se que boa parte dos postos de trabalhos (formais e informais) para pessoas de baixa renda exigem a CNH.
Passa-se à análise das razões recursais. Inicialmente, consigne-se que a inabilitação para conduzir veículo prescrita no art. 92, III, do Código Penal, a qual configura efeito secundário da condenação, depende de motivação no bojo de provimento judicial, conforme se extrai da leitura do dispositivo: Art.
92. São também efeitos da condenação: (...)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. No caso em análise, verifica-se que o réu utilizou veículo automotor com o propósito de transportar cigarros e produtos fumígenos contrabandeados. Por essas razões, é imperativa, para o alcance dos objetivos de repressão e prevenção, a decretação, como efeito secundário da condenação, da inabilitação do acusado para conduzir veículos automotores de qualquer categoria.
A propósito, cumpre trazer à colação os julgados que seguem, da lavra do
C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. MEDIDA APLICADA DE FORMA FUNDAMENTADA.
1. Constatada a prática de crime doloso e que o veículo foi utilizado como instrumento para a realização do crime, é possível a imposição da inabilitação para dirigir veículo (com fundamento no art. 92, III, do Código Penal), desde que fundamentada a necessidade de aplicação da medida no caso concreto. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido”. (STJ, AgRg no REsp 1509078/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015 - grifo nosso). PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CP, ART. 334-A, § 1º, I, C,
C. C. OS ARTS. 2º E 3º DO DECRETO-LEI N. 399/68. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA CONFORME A
SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O DELITO DE CONTRABANDO. MULTA. PROPORCIONALIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEFERIDA. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. (...)
8. É admissível a declaração do efeito da condenação estabelecido no inciso III do art. 92 do Código Penal na hipótese de contrabando ou descaminho, constituindo a inabilitação para dirigir veículos medida eficaz para desestimular a reiteração delitiva (TRF da 3ª Região, ACR n. 0004776-06.2009.4.03.6112, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 20.08.13; TRF da 4ª Região, 4ª Seção, ENUL n. 50000077020114047210, Rel.
Des. Fed. José Paulo Baltazar Junior, j. 04.06.14) (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80230 - 0000061-69.2010.4.03.6116, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 02/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2019 - grifo nosso). “APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. USO DE RÁDIO TRANSCEPTOR SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/97. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CIGARROS. EXECUÇÃO DO CONTRABANDO MEDIANTE PAGA. CRIME DO ART. 183 DA LEI 9.472/97. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'B' DO CP. EFEITO DA CONDENAÇÃO. ART. 92, III, CP. (...) A inabilitação para dirigir veículo constitui efeito da condenação, apresentando-se como uma reprimenda legalmente prevista, de todo aplicável ao presente caso, a fim de atingir os escopos de repressão e prevenção da pena (...)” (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80004 - 0006463-53.2015.4.03.6000, Rel.
Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 12/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/01/2020 - grifo nosso). Consigne-se, por oportuno, que o efeito ora decretado de inabilitação para dirigir veículo automotor não tem o condão de ofender o direito social ao trabalho previsto na Constituição Federal de 1988 na justa medida em que, ainda que se trate de motorista de profissão, os processados em geral optam, de forma livre, consciente e voluntária, em fazer uso de seu labor para fins criminosos, de molde que neste momento não tem o menor cabimento alegar que seu ganha pão está justamente no transporte profissional - em outras palavras, devem os processados pensar nesta situação que poderia lhes afligir antes da perpetração delitiva com o escopo até mesmo de não adentrar à criminalidade, não sendo lícita arguição de que o trabalho que potencialmente poderiam executar estaria sendo comprometido com a medida em tela.
Acrescente-se, ademais, que os processados, de uma maneira geral, podem se dedicar a outro labor com o desiderato de manter-se, juntamente com sua família, provendo, assim, seus sustentos. Além disso, convém destacar que a gravidade da não é circunstância apta a afastar a aplicação da pena acessória. A inabilitação para dirigir veículo automotor é determinada pela lei, e o juízo não pode afastar a aplicação da pena acessória, imposta pelo legislador infraconstitucional, com base em elementos não previstos expressamente na legislação.
Dentro de tal contexto, refuta-se o pleito da douta defesa, reafirmando-se, assim, a necessidade de manutenção da r. sentença que determinou a inabilitação para conduzir veículo automotor, nos termos do artigo 92, inciso III, do Código Penal, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade imposta, qual seja, 01 (um) ano de reclusão.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, de ofício, promove-se a readequação da conduta típica atribuída ao réu na r. sentença, de modo a constar o tipo penal previsto nos artigos 334-A, §1º, I, do Código Penal, c.c artigos 2º e 3º, do Decreto-lei nº 399/1968 e, no mérito, vota-se para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por IVO DE SOUSA ILARIO, mantida, no mais, a r. sentença nos termos da fundamentação. É o voto.
Comunique-se o E. Juízo das Execuções Penais. E M E N T A PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. TRANSPORTE DE CIGARROS CONTRABANDEADOS E MAÇOS DE FUMO PARA NARGUILÉ. A IMPORTAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS CONFIGURA CONTRABANDO, E NÃO DESCAMINHO. ADEQUAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 334-A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL, C.C ARTIGOS 2º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/1968.
RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OBSERVÂNCIA À PROIBIÇÃO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PELO TRIBUNAL EM GRAU RECURSAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA ACESSÓRIA NÃO ACOLHIDO. O EFEITO DA CONDENAÇÃO NÃO TEM O CONDÃO DE OFENDER O DIREITO SOCIAL AO TRABALHO. ESCOLHA LIVRE, CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA EM FAZER USO DO SEU LABOR PARA FINS CRIMINOSOS.
A GRAVIDADE DA CONDUTA NÃO É CIRCUNSTÂNCIA APTA AFASTAR A APLICAÇÃO DA PENA ACESSÓRIA. INABILITAÇÃO DETERMINADA PELA LEI. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AFASTAR A SUA APLICAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS NÃO PREVISTOS EXPRESSAMENTE NA LEGISLAÇÃO. APELO DO RÉU IMPROVIDO. - Da emendatio libelli. Da descrição dos fatos narrados na denúncia, verifica-se que o réu, consciente e voluntariamente, foi pego em flagrante transportando 800 (oitocentos) maços de cigarro da marca Gudang Garam e 3.840 (três mil, oitocentos e quarenta) maços de fumo para narguilé, cujo ingresso e comercialização são proibidos no Brasil, por falta de registro junto à ANVISA. (...) Nesse contexto, não estando atendidas as exigências legais, mostra-se ilícito o comércio de produtos fumígenos para narguilés procedentes do exterior, caracterizando, portanto, o delito de contrabando, e não descaminho.
Ainda que recaia dúvidas acerca do transporte (ou não) de cigarros contrabandeados, certo é que, independentemente de tal conclusão, a conduta de transportar tabaco para narguilé amolda-se ao tipo do artigo 334-A (contrabando), e não ao artigo 334, caput (descaminho), do Código Penal. Importante consignar que para a configuração do crime de contrabando é desnecessária a comprovação de que o réu tenha importado e introduzido a mercadoria em território nacional, destacando-se que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei n. 399/1968 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso). - Da possibilidade de adequação da conduta pelo Tribunal em grau recursal.
Neste ponto, há que se asseverar que se cuida apenas de redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia e que o réu se defende dos fatos a ele irrogados e não da capitulação jurídica, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação do princípio do contraditório. Além disso, não há qualquer óbice ao poder do Tribunal em aplicar aludido instituto, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal.
Todavia, há um limite estabelecido pelo legislador, consistente na expressão não podendo, porém ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença, o que significa dizer que em segundo grau, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, deverá ser observado o non reformatio in pejus. Não se desconhece que a pena mínima em abstrato cominada ao crime do 334-A, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão é superior à pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão prevista no artigo 334, caput, do Código Penal, bem como que o recurso de apelação ora apresentado é exclusivo da defesa.
Todavia, ainda que a aplicação da emendatio libelli em sede recursal implique na subsunção dos fatos a um tipo penal mais gravoso, em apelação exclusiva da defesa (hipótese dos autos), remanesce a autorização legal do artigo 617 do Código de Processo Penal para a aplicação do aludido instituto, desde que não piore a situação do increpado. Também não se desconhece que a pena fixada não é o único efeito que permeia uma condenação, inclusive, devendo esta ser entendida em seu sentido amplo, ou seja, não só pela quantidade fixada, mas também pela sua natureza, pelo regime imposto, dentre outros critérios.
Sob este espeque, na hipótese de manutenção da condenação, todas as questões que eventualmente puderem agravar a situação do réu deverão ser observadas a fim de assegurar que a aplicação do disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, nos estritos limites do artigo 617 do Código de Processo Penal, não implique em reformatio in pejus (STF, HC n.º 123251/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 123251). - Da inabilitação para dirigir veículo automotor.
No caso em análise, verifica-se que o réu utilizou veículo automotor com o propósito de transportar cigarros e produtos fumígenos contrabandeados. Por essas razões, é imperativa, para o alcance dos objetivos de repressão e prevenção, a decretação, como efeito secundário da condenação, da inabilitação do acusado para conduzir veículos automotores de qualquer categoria. (...) Consigne-se, por oportuno, que o efeito ora decretado de inabilitação para dirigir veículo automotor não tem o condão de ofender o direito social ao trabalho previsto na Constituição Federal de 1988 na justa medida em que, ainda que se trate de motorista de profissão, os processados em geral optam, de forma livre, consciente e voluntária, em fazer uso de seu labor para fins criminosos, de molde que neste momento não tem o menor cabimento alegar que seu ganha pão está justamente no transporte profissional - em outras palavras, devem os processados pensar nesta situação que poderia lhes afligir antes da perpetração delitiva com o escopo até mesmo de não adentrar à criminalidade, não sendo lícita arguição de que o trabalho que potencialmente poderiam executar estaria sendo comprometido com a medida em tela.
Acrescente-se, ademais, que os processados, de uma maneira geral, podem se dedicar a outro labor com o desiderato de manter-se, juntamente com sua família, provendo, assim, seus sustentos. Além disso, convém destacar que a gravidade da não é circunstância apta a afastar a aplicação da pena acessória. A inabilitação para dirigir veículo automotor é determinada pela lei, e o juízo não pode afastar a aplicação da pena acessória, imposta pelo legislador infraconstitucional, com base em elementos não previstos expressamente na legislação. - Apelo do réu improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, promover a readequação da conduta típica atribuída ao réu na r. sentença, de modo a constar o tipo penal previsto nos artigos 334-A, §1º, I, do Código Penal, c.c artigos 2º e 3º, do Decreto-lei nº 399/1968 e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por IVO DE SOUSA ILARIO, mantida, no mais, a r. sentença nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
