PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000311-82.2026.4.03.6107 RELATOR(A): ANDRE NABARRETE NETO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: IGOR BRUNO ARANTES SILVA - MG183123-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARAÇATUBA/SP - 2ª VARA FEDERAL
DECISÃO
Recebo a apelação em mandado de segurança (Id. 390556569) apenas no efeito devolutivo, à vista da sentença que concedeu a segurança pleiteada, nos termos do artigo 14, §3º, da Lei nº 12.016/09.
Publique-se.
Intime-se. Após, conclusos. dha ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Araçatuba Avenida Joaquim Pompeu de Toledo, 1534, Vila Estádio, Araçatuba - SP - CEP: 16020-050 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000311-82.2026.4.03.6107 IMPETRANTE: PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: IGOR BRUNO SILVA - MG183123 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARAÇATUBA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
DESPACHO
Nos termos do artigo 1.010, parágrafo primeiro, intime(m)-se a parte Impetrante para apresentar(m) contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Na hipótese do art. 1009, § 2º, do CPC, intime-se o apelante para manifestação no prazo de 15(quinze) dias. Quando em termos, subam os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Intimem-se. Araçatuba, data da assinatura eletrônica. PEDRO LUIS PIEDADE NOVAES Juiz Federal
Intimação
D
Órgão
2ª Vara Federal de Araçatuba
Classe
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Destinatário
PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA
Advogado
IGOR BRUNO SILVA (OAB 183123/MG)
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Araçatuba Avenida Joaquim Pompeu de Toledo, 1534, Vila Estádio, Araçatuba - SP - CEP: 16020-050 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000311-82.2026.4.03.6107 IMPETRANTE: PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: IGOR BRUNO SILVA - MG183123 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARAÇATUBA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL Obs.: a referência ao número de folhas considerou o download do processo pelo formato PDF, em ordem crescente.
SENTENÇA – Tipo “B” Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, COM pedido liminar de tutela provisória de urgência, impetrado pela pessoa jurídica PINA CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA (CNPJ n. 25.***.***/0001-74) em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARAÇATUBA/SP, por meio do qual se objetiva salvaguardar alegado direito líquido e certo, consistente na exclusão do valor do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) das bases de cálculo da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), reconhecendo-se-lhe, ainda, o direito à compensação do “quantum” recolhido a maior nos últimos cinco anos anteriores à data da impetração.
Aduz a impetrante que as contribuições destinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) só podem recair sobre o “faturamento” ou “receita bruta”, nos termos em que preconizado pela regra matriz constitucional (CF, art. 195, inciso I, “b”), mas que a autoridade coatora, em manifesta contrariedade a isso, tem exigido a inclusão na base de cálculo das referidas contribuições o valor despendido a título de ISS, o qual, no seu entender - conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706/PR, relativamente ao ICMS, aqui aplicável por analogia - , não integraria aqueles conceitos de “faturamento”/“receita bruta”.
Por conta disso intenta provimento jurisdicional que a desobrigue de pagar contribuições ao PIS e COFINS sobre os montantes que despende com o pagamento de ISS, assegurando-se-lhe, por conseguinte, o direito de compensar os recolhimentos a maior dos últimos 5 anos, que incidiram sobre bases de cálculo com inclusão daquele tributo municipal. Os pedidos foram assim deduzidos: (...) Considerando a inconstitucionalidade da inclusão do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, a Impetrante requer que
Órgão
2ª Vara Federal de Araçatuba
Classe
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Destinatário
PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA
Advogado
IGOR BRUNO SILVA (OAB 183123/MG)
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DESPACHO
Antes de apreciar o pedido de liminar consubstanciado na exordial, por ora, a título de esclarecimentos reputados necessários para o deslinde da questão e integralização da cognição judicial, determino que se requisitem as informações à autoridade impetrada quanto ao que se alega na petição inicial, nos estritos termos do art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009. Outrossim, nos termos do artigo 19 da Lei nº 10.910, de 15/07/2004, que deu nova redação ao artigo 3º da Lei nº 4.348, de 26/06/64 e artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09, dê-se ciência do feito à·PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL.
Após, ao Ministério Público Federal para apresentação de parecer. Retornando-se os autos conclusos para prolação de sentença, quando também o pedido de liminar será apreciado, uma vez que não obstante a relevância do fundamento da demanda, não estão presentes motivos que possam tornar ineficaz o provimento final. CÓPIA DESTE
DESPACHO
SERVIRÁ COMO OFÍCIO DE NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARAÇATUBA/SP. O ACESSO AOS DOCUMENTOS DO PROCESSO PODERÁ SER EFETIVADO POR MEIO DO SISTEMA PJe OU LINK: https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/consultaPublicaDocumento.seam NO CAMPO CÓDIGO PARA CONSULTA DE DOCUMENTOS UTILIZAR O SEGUINTE CÓDIGO: 80710a4e-412f-47e1-9f49-9ce247205a2a. Intimem-se. Araçatuba, data da assinatura eletrônica.· PEDRO LUIS PIEDADE NOVAES Juiz Federal
Órgão
2ª Vara Federal de Araçatuba
Classe
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Destinatário
PINA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA
Advogado
IGOR BRUNO SILVA (OAB 183123/MG)
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DESPACHO
Altere-se a tramitação do feito para o fluxo padrão do PJe. Recolha o(a) Impetrante as custas processuais nos moldes da Lei n. 9.289/96 e Resolução PRES 138, de 06/07/17, observando-se o artigo 2º-A, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do artigo 290 do Código de Processo Civil, no prazo de 15 (quinze) dias. Araçatuba, data da assinatura eletrônica. PEDRO LUIS PIEDADE NOVAES Juiz Federal
V. Exa. se digne a: a) A concessão de Medida Liminar – tutela de urgência, concedida sem inaudita altera parte, nos termos do inciso III do art. 7° da Lei n° 12.016/09, tendo em vista a presença dos requisitos para sua admissibilidade, para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ISSQN incluída na base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS; (...) d) No mérito, requer seja julgado procedente o pedido da liminar, concedendo em definitivo a segurança pleiteada para, declarando o direito líquido e certo da Impetrante de excluir de sua receita bruta a inclusão da contribuição do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos pela Taxa SELIC desde a data de cada recolhimento; (...) A inicial (fls. 03/14, id 557179083), fazendo menção ao valor da causa (R$ 10.318,31), foi instruída com documentos (fls. 15/33).
Petição de juntada do comprovante de recolhimento das custas de ingresso (fl. 38, id 558761373). A análise do pedido de tutela provisória de urgência foi postergada (fl. 45, id 559653022). A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) pediu para ingressar no feito (fl. 47, id 560840454). A autoridade coatora prestou Informações (fls. 48/60, id 562698461). Preliminarmente, destacou que a matéria aqui em discussão (“Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”) foi objeto de afetação do TEMA n. 118 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592.616/RS), motivo por que o presente mandado de segurança há de ser suspenso até que a matéria seja definitivamente julgada.
No mérito, afirmou que o conceito de receita bruta/faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, não está previsto no texto constitucional e que a sua definição compete ao legislador ordinário, o qual, por seu turno, englobou os valores despendidos com o pagamento do ISS. No mais, pontuou que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS, no RE n. 574.706, não pode ser estendido ao ISS.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou no sentido de não haver na demanda qualquer interesse público que possa justificar sua intervenção (fls. 62/63, id 563945329).
É o relatório.
DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO
1. PRELIMINAR 1.1. SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 118 (RE n. 592.616/RS) A preliminar de suspensão do processo não procede. Isso porque, apesar de a matéria ter sido objeto de afetação pelo Supremo Tribunal Federal, não houve determinação para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão, sendo esse o entendimento pacífico no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se observa: PROCESSO CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE.
1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
2. Restou devidamente assente no voto embargado que: Parte da matéria em discussão nestes autos foi afetada -pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal.
3. Igualmente, destacou-se no julgado recorrido que a presente ação foi ajuizada em 25/08/2008, sendo que o pedido inicial limitou-se à declaração do "direito líquido e certo da Impetrante de compensar o indébito do montante indevidamente recolhido a título de PIS e COFINS no período de setembro de 2000 até dezembro de 2003 (...)", de modo que foi reconhecido o direito à compensação das parcelas recolhidas no período de 25/08/2003 a dezembro de 2003, em observância aos limites do pedido e à prescrição quinquenal, não prosperando a apontada omissão no que tange à aplicação da modulação dos efeitos assentada no RE nº 574.706.
4. Por sua vez, é perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do
C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS.
5. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.
8. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0008618-49.2008.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 25/10/2023) Rejeito, pois, a preliminar em testilha.
2. MÉRITO 2.1. RE 574.706/PR Em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de Declaração que estavam pendentes de apreciação no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, estabelecendo que a tese com repercussão geral desse advinda, segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, há de produzir efeitos a partir do dia em que foi fixada, em 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida dada, conforme abaixo transcrito: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaraçã, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.
Logo, conforme decidido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 574.706/PR (13/05/2021), apreciado sob a sistemática da Repercussão Geral (TEMA
69) - cujo entendimento, portanto, é de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário - , “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nesse sentido, pode-se afirmar que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é inconstitucional. Isso porque o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social deve se dar, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais a incidirem sobre a receita ou o faturamento das empresas, sendo certo que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, cujo montante é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal.
Sublinhe-se que o STF também decidiu, no referido julgamento, que o valor a ser abatido pelo contribuinte, a título de ICMS, deve ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. 2.2.
APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE N. 574.706/PR – TEMA 69 Inicialmente, há de se destacar que, conquanto o julgamento do Supremo Tribunal Federal, proferido nos autos do RE n. 574.706/PR, tenha versado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo daquelas contribuições (PIS/COFINS) (TEMA 69), sua inteligência há de ser espraiada de modo a alcançar o ISS. Isso porque tanto o ICMS quanto o ISS constituem importâncias não pertencentes ao contribuinte, que sobre elas não tem disponibilidade.
Em outras palavras, a contribuição ao PIS e a COFINS somente podem incidir sobre a riqueza obtida pelo contribuinte com a realização da operação de venda ou de prestação de serviços, não podendo abranger o ICMS ou o ISS, que são encargos fiscais, e não “receita” ou “faturamento”. A respeito da aplicação do mesmo raciocínio jurídico ao ICMS e ao ISS, vale a pena a transcrição das seguintes ementas de julgados levados a cabo pelo Tribunal Regional Federal desta 3ª Região: APELAÇÃO.
EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MANTIDA. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSO APELATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.
No que toca ao ISS, compartilha-se do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal), e, por fim, respeitada a prescrição quinquenal parcelar. - Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006216-94.2023.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 23/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 1.008/STJ.
INAPLICABILIDADE DO RE 574.706/PR.
1. Apelação da União Federal: o pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.
2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
3. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
4. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta Corte, bem como do
C. STJ.
5. Apelação da Impetrante: O e. STJ julgou os Recursos Especiais nº 1.767.631/SC e nº 1.772.470/RS (vinculados ao Tema nº 1.008), submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
6. É perfeitamente possível estender o entendimento firmado no Tema nº 1.008 à presente hipótese, conforme orientação do
C. STJ (AgInt no REsp n. 1.876.273/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022).
7. Inaplicável o entendimento proferido no RE 574.706/PR por se tratar de controvérsia infraconstitucional, bem como de tributos distintos.
8. Remessa oficial e apelações desprovidas. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000280-93.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA.
PARÂMETROS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.
2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.
4. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.
5. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.
6. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias.
Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.
7. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
8. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 05/12/2022.
9. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.
10. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5031558-44.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023) Portanto, com razão a impetrante - porque alinhada ao entendimento firmado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, aqui aplicado por analogia - ao pretender pagar contribuição ao PIS e COFINS sobre base de cálculo sem inclusão da cifra que despende a título de ISS.
A propósito, apesar da existência do TEMA REPETITIVO n. 634 do STJ, segundo o qual o valor do ISSQN comporia as bases de cálculo do PIS e da COFINS, há entendimento que admite o seu afastamento no caso de adoção do TEMA n. 69 do STF para a regulação da matéria (APELAÇÃO CÍVEL. ApCiv 5006046-70.2020.4.03.6119. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, TRF3 - 6ª Turma. DATA: 11/01/2022). Nesse sentido, há quem entenda que o entendimento do STJ há de ser superado, considerando o que foi decidido no Recurso Extraordinário n. 574.706 pelo STF, afastando o ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS e a COFINS.
Portanto, em razão da similaridade existente ente os dois tributos (ICMS e ISS/ISSQN), deve ser aplicada a mesma solução jurídica, uma vez que, tal como o ICMS, o valor destacado do ISS nas notas fiscais não pode ser considerado faturamento, tampouco receita bruta da pessoa jurídica, tratando-se também de mero ingresso em caixa para posterior repasse ao Fisco Municipal (ReeNec 1009217-61.2019.4.01.3802, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1, PJe 04/02/2022). 2.3.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA O direito da impetrante à compensação da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidas a maior nos últimos 5 (cinco) anos, a partir do ajuizamento da presente demanda, incidentes sobre a base de cálculo com inclusão do valor do ISS, está contemplado no artigo 165, I c/c 168, ambos do Código Tributário Nacional, e há de ser declarado nesta sede processual de mandado de segurança.
A compensação, que pressupõe o trânsito em julgado da presente decisão (CTN, art. 170-A), poderá ser levada a efeito com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se as disposições do artigo 74 da Lei Federal n. 9.430/96 e do artigo 26-A da Lei Federal n. 11.457/2007, aplicando-se os mesmos índices de correção monetária utilizados pelo Fisco para apurar os seus créditos.
Vale observar, ainda, que a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Enunciado n. 271 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Isso porque, em sede de mandado de segurança, apenas se declara o direito à compensação tributária (Enunciado n. 213 da Súmula de Jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça). Logo, a compensação será feita “spont própria” pelo contribuinte. 2.4. TUTELA PROVISÓRIA O julgado do Supremo Tribunal Federal, levado a efeito no já mencionado Recurso Extraordinário n. RE n. 574.706/PR, explicita o direito vindicado pela impetrante de pagar contribuição ao PIS e COFINS sem inclusão em suas respectivas bases de cálculo dos valores despendidos com o pagamento de ISS.
Lado outro, sujeitar a impetrante à espera do trânsito em julgado para, somente então, exercer um direito cuja existência já fora certificada pela Corte Superior, não se mostra razoável. Em face de tais considerações, justificativas há para o DEFERIMENTO da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Destaco, contudo, que essa antecipação está RESTRITA ao reconhecimento do direito de não inclusão do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e à suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário não recolhido em virtude de tal procedimento (CTN, art. 151, IV).
Isso porque a compensação do indébito tributário, a ser apurado entre aqueles recolhimentos realizados a maior nos últimos 5 (cinco) anos, a partir do ajuizamento do presente writ, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, e por tudo o mais que consta dos autos, CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à impetrante o direito líquido e certo de excluir das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os montantes despendidos a título de ISS, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 574.706/PR, apreciado sob a sistemática da Repercussão Geral (TEMA 69), aqui aplicado analogicamente.
Reconheço, também, o direito à compensação dos valores recolhidos sobre aquele tributo municipal (ISS), a contar dos cinco anos anteriores à impetração, corrigidos com incidência dos mesmos índices de correção monetária utilizados pelo Fisco Federal para atualização de seus créditos tributários, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN) e com observância das disposições do artigo 74 da Lei Federal n. 9.430/96 e do artigo 26-A da Lei Federal n. 11.457/2007, além do contido nas súmulas 271 e 213 do Superior Tribunal de Justiça.
Caso prefira, poderá pleitear a restituição dos valores por meio de ação própria de repetição de indébito. DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para que a impetrante possa recolher as vincendas contribuições ao PIS e COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo. Repiso, todavia, que a presente tutela não abrange o direito de compensação reconhecido nesta sentença, o qual está condicionado ao trânsito em julgado, a teor do disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, tampouco de influir no cálculo da retenção de PIS/COFINS realizado pelas pessoas jurídicas contratantes dos seus serviços.
Com isso, extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação da parte sucumbente em honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei Federal n. 12.016/2009, do Enunciado n. 105 da Súmula de Jurisprudência do STJ e do Enunciado n. 512 da Súmula de Jurisprudência do STF. DEFIRO o pedido de ingresso no feito, conforme postulado pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL).
Providenciem-se as devidas anotações e registros. Em tempo, advirto as partes de que o manejo de embargos de declaração com a finalidade de alterar o teor desta sentença, no sentido de rediscutir o seu conteúdo, será considerado ato meramente protelatório, passível de sancionamento na forma prevista nos artigos 80 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença sujeita ao reexame necessário (Lei Federal n. 12.016/09, art. 14, § 1º) e registrada automaticamente pelo Sistema PJe.
Com o trânsito em julgado, certifiquem-no nos autos, remetendo-os, em seguida, ao arquivo com baixa na distribuição.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário. Araçatuba/SP, data da assinatura eletrônica. (lfs)