PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000318-20.2016.4.03.6109 RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: VEGAS CARD DO BRASIL CARTOES DE CREDITO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O A contribuinte interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial, que passo a apreciar.
1. Recurso Extraordinário Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela contribuinte, com fundamento no art. 102, III, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como para o Programa de Integração Social - PIS, previstas respectivamente pelas Leis Complementares 70/91 e 7/70, encontram-se regidas pelos princípios da solidariedade financeira e universalidade, previstos nos arts. 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal.
2. Estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não cumulativas. Precedente do STJ.
3. Os incisos I dos artigos 8º da Lei 10.637/2002 e 10 da Lei 10.833/2003 estabeleceram as pessoas jurídicas não afetadas pelo regime da não cumulatividade por ela instituídas, entre as quais não se encontram as operadoras ou administradoras de cartão de crédito.
4. Por se tratar de rol exaustivo, instituído pelo legislador ordinário competente, não é possível incluir, por meio de ação judicial, pessoas jurídicas ali não previstas, em razão do princípio da legalidade e da separação de Poderes.
5. Inviável acolher o pleito da impetrante, uma vez que pretende, em verdade, instituir regime próprio de tributação por meio do Poder Judiciário.
6. O Poder Judiciário não pode, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo, concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedente do STF.
7. Apelação desprovida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega violação aos arts. 5º, caput; 150 II e 195, § 12, da CF. Pretende seja Pretende seja viabilizado o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS, mediante apuração na modalidade cumulativa, com as alíquotas originais do PIS de 0,65% (zero, vírgula sessenta e cinco por cento) instituída pela art. 1º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e da COFINS instituída pelo artigo 8º da Lei nº 9.718/98 de 3% (três por cento), observadas as disposições do art. 108 do Código Tributário Nacional.
Argumenta que “a elevação das alíquotas originais do PIS de 0,65% (zero, vírgula sessenta e cinco por cento) instituída pela art. 1º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e da COFINS instituída pelo artigo 8º da Lei nº 9.718/98 COFINS de 3% (três por cento) representam sobre carga tributária superior a cem por cento, ainda que a nova modalidade de tributação admita o abatimento de créditos decorrentes da aquisição de insumos, os benefícios não se aplicam ou são inexpressivos na atividade de prestação de serviços”.
É o relatório.
Decido. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 841979, sob o regime da repercussão geral (Tema 756), fixou a seguinte tese: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". Ademais, verifica-se que o acórdão recorrido se pautou em precedente proferido pela Suprema Corte em caso análogo ao presente, orientado em sentido contrário à pretensão recursal. Confira-se:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EQUIPARAÇÃO DE REGIMES. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. LEIS 10.837/2002. 10.833/2003. 9.718/1998. 8.212/1991. 7.102/1983. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR.
AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.
2. Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes.
3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
4. Agravo interno conhecido e não provido. (STF, Primeira Turma, ARE 1171168 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Julgamento: 22/02/2019, Publicação: 11/03/2019)
Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. Int.
2. Recurso Especial Trata-se de Recurso Especial interposto pela contribuinte, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como para o Programa de Integração Social - PIS, previstas respectivamente pelas Leis Complementares 70/91 e 7/70, encontram-se regidas pelos princípios da solidariedade financeira e universalidade, previstos nos arts. 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal.
2. Estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não cumulativas. Precedente do STJ.
3. Os incisos I dos artigos 8º da Lei 10.637/2002 e 10 da Lei 10.833/2003 estabeleceram as pessoas jurídicas não afetadas pelo regime da não cumulatividade por ela instituídas, entre as quais não se encontram as operadoras ou administradoras de cartão de crédito.
4. Por se tratar de rol exaustivo, instituído pelo legislador ordinário competente, não é possível incluir, por meio de ação judicial, pessoas jurídicas ali não previstas, em razão do princípio da legalidade e da separação de Poderes.
5. Inviável acolher o pleito da impetrante, uma vez que pretende, em verdade, instituir regime próprio de tributação por meio do Poder Judiciário.
6. O Poder Judiciário não pode, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo, concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedente do STF.
7. Apelação desprovida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega violação aos arts. 4º e 5º, do DL 4.657/42 (LICC). Pretende seja viabilizado o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS, mediante apuração na modalidade cumulativa, com as alíquotas originais do PIS de 0,65% (zero, vírgula sessenta e cinco por cento) instituída pela art. 1º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e da COFINS instituída pelo artigo 8º da Lei nº 9.718/98 de 3% (três por cento), observadas as disposições do art. 108 do Código Tributário Nacional.
É o relatório.
Decido. No caso, a requerente pretende a apuração do PIS e da COFINS no regime de cumulatividade, de acordo com as regras das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, à luz dos princípios da isonomia e igualdade. Em precedentes proferidos em casos análogos ao presente, a Corte Superior entendeu que a discussão remete ao plano constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal. Colaciono a propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DE SERVIÇOS, SUJEITA AO REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA PELO LUCRO REAL, VISANDO ASSEGURAR O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS PELO REGIME CUMULATIVO. FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO, ALUSIVO À NATUREZA DO ROL DE EMPRESAS EXCLUÍDAS DO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE, INATACADO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. CONTROVÉRSIA DECIDIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado por pessoa jurídica prestadora de serviços, sujeita à apuração do IRPJ com base no lucro real, visando assegurar o alegado direito líquido e certo ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS pelo regime cumulativo, de que trata a Lei 9.718/98, sob as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3% (COFINS), afastando-se, por conseguinte, a obrigatoriedade de recolhimento de tais contribuições pelo regime não-cumulativo, previsto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, sob as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,65% (COFINS), constando da petição inicial, como causa de pedir, argumentação no sentido de que a obrigatoriedade do regime não-cumulativo, no caso, implica ofensa aos princípios constitucionais da isonomia tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência.
Após o regular processamento do feito, o Juízo de 1º Grau prolatou a sentença, na qual denegou o Mandado de Segurança. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento à Apelação, interposta pela impetrante, "para reconhecer que, em relação às receitas oriundas da atividade de prestação de serviços, deve ser mantida a possibilidade de manutenção do recolhimento pelo regime cumulativo (conforme a LC 07/70 e a LC 70/91) das contribuições ao PIS e da COFINS, independentemente de ela ser tributada pelo lucro real ou pelo lucro presumido".
No Recurso Especial, sob alegação de contrariedade aos arts. 1º e 4º da Lei 10.637/2002 e 1º e 5º da Lei 10.833/2003, assim como aos arts. 8º e 10 das referidas Leis, a parte ora agravante sustentou a obrigatoriedade de sujeição da impetrante ao regime não cumulativo de recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, ao argumento de inexistência de lacuna na legislação.
III. A Corte de origem, ao analisar a controvérsia, asseverou que, quanto ao rol de empresas excluídas do regime não-cumulativo, "esse rol não é exaustivo, nem pode sê-lo, porque o universo das empresas prestadoras de serviços é crescente e quase inesgotável". Em outra passagem, reafirmou: "Esse rol, também já acentuei, não é exaustivo, de modo que outras empresas, que não pertençam ontologicamente ao universo do regime não-cumulativo, nele não entrarão, ainda que recolham o imposto de renda pelo regime do lucro real".
Entretanto, tais fundamentos não foram impugnados pela agravante, nas razões do Recurso Especial. Portanto, incide na espécie, por analogia, a Súmula 283 do STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".
IV. Ademais, verifica-se que o Tribunal a quo, partindo de interpretação da legislação que rege o tema em cotejo com as normas e princípios constitucionais, concluiu, em relação à parte recorrida, pela possibilidade de manutenção do recolhimento pelo regime cumulativo, em relação às receitas oriundas da atividade de prestação de serviços, considerando que "o regime não-cumulativo estabelecido pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 implica tratamento mais rigoroso para um grupo específico de empresas sem que exista um elemento discriminatório que justifique a sujeição a regime tributário mais austero, estabelecendo uma situação de violação da isonomia".
Diante desse contexto, a controvérsia possui nítidos contornos constitucionais, o que impossibilita a revisão do acórdão recorrido por esta Corte, sob pena de usurpação da competência do STF. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.694.137/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2018; AgInt no REsp 1.576.358/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2017.
V. Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1474360 / PR, Relatora Ministra Assusete Magalhães, julgamento em 29/04/2020, DJe 05/05/2020) PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMPRESAS QUE APURAM IMPOSTO DE RENDA COM BASE NO LUCRO REAL. ADOÇÃO DO SISTEMA DA NÃO CUMULATIVIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Em virtude do nítido caráter infringente, com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes Embargos como Agravo Regimental.
2. O Tribunal de origem estabeleceu: "Assim, não há qualquer inconstitucionalidade nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, no que não excluíram do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS as empresas de prestação de serviços, tampouco no que excluíram desse regime as pessoas jurídicas tributadas de IRPJ e CSLL com base no lucro presumido ou arbitrado, mas não as tributadas com base no lucro real."
3. Nota-se que na hipótese dos autos o entendimento a quo tem por fundamento preceitos constitucionais. Com efeito, o Tribunal de origem determinou que os critérios legais, que impedem a exclusão do recorrente do regime não cumulativo, estão fundamentados no princípio da isonomia e da livre concorrência.
4. Conquanto a parte recorrente busque conferir contorno infraconstitucional à discussão, alegando que o que se pretende é discutir a interpretação conferida aos arts. 8º, da Lei 10.637/2002 e 10º da Lei 10.833/2003, o mérito foi tratado com arrimo na Constituição Federal, razão pela qual descabe ao STJ analisar in casu a matéria, sob pena de invasão da competência do STF.
5. Ainda que fosse possível afastar as premissas constitucionais estabelecidas pelo Sodalício a quo para o julgamento da vexata quaesti, cumpre esclarecer que o entendimento daquela Corte está em consonância com a orientação do STJ no sentido de que a partir da vigência das leis 10.833/03 e 10.637/02, aplicadas às empresas que apuram seu imposto de renda com base no lucro real, passou a vigorar o sistema da não cumulatividade para esses específicos sujeitos passivos.
Precedentes: REsp 1.115.312/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/09/2009, DJe 23/09/2009; REsp 1071061/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 1º/10/2008.
6. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 1514810 / PR, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015) Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 16 de outubro de 2024.
