5000319-58.2020.4.03.6143

Órgão

1ª Vara Federal de Americana

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FRANCISCO CARLOS FRANKLIN DA SILVA

Advogado

CARLOS ALBERTO DOS SANTOS (OAB 44617/MG)

Órgão

1ª Vara Federal de Americana

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FRANCISCO CARLOS FRANKLIN DA SILVA

Advogado

CARLOS ALBERTO DOS SANTOS (OAB 44617/MG)

Por questão de economia e celeridade processual, cópia da presente decisão, servirá como ofício de comunicação. Instrua-a com as cópias necessárias. Por outro lado, quanto ao valor pago a título de fiança (R$ 2.500,00- depositado na agência 2156 - conta n. 005-86401150-0- pág. 17 de id 31872564), não sendo caso de decretação de perda, cabe ser observado o artigo 336 do CPP, in verbis: "Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado." Nesse passo, a teor do sobredito artigo, devem ser deduzidos os valores referente às custas, à multa e à pena de prestação pecuniária.

Para tanto, determino que a Secretaria adote as medidas necessárias: a) ao recolhimento do valor das custas judiciais, que deverá ser extraído do valor pago a título de fiança, de R$ 297,95, através de guia GRU (Guia de Recolhimento da União), Unidade Gestora (UG): 090017, Gestão: 00001 - Tesouro Nacional, Código de Recolhimento: 18710-0; b) à transferência do valor remanescente para conta judicial vinculada à Execução penal n. 7000018-65.2024.403.6134, em trâmite perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Caxambu- MG.

Efetuada a transferência, encaminhe-se cópia do comprovante àquele Juízo. Por questão de economia e celeridade processual, cópia da presente decisão, servirá como ofício de comunicação à Caixa Econômica Federal. Instrua-a com as cópias necessárias. Por outro lado, solicite-se os bons préstimos da autoridade policial para que insira o conteúdo das mídias apreendidas e lá acauteladas aos autos (id.332492862).

Tudo cumprido, se em termos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Intime-se e cumpra-se.

Autos conclusos.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO O Ministério Público Federal imputou ao réu a suposta prática dos crimes previstos nos arts. 241-A, caput, e 241-B, caput, da Lei nº 8.069/90 (ECA), na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal: Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) [...] Art. 241-B.

Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) CRIME DO ART. 241-B, CAPUT, DO ECA: A materialidade repousa na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP (id. 27737223, p. 01/05), na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP (id. 27737238, p. 01), Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Prisão em Flagrante (id. 31872564), LAUDO Nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 123456267, p. 04/10), LAUDO Nº 1687/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 251966483, ´p. 05/07) e LAUDO Nº 3681/2022- SETEC/SR/PF/SP (id. 279253124, p. 01/07).

Destaca-se do Laudo Pericial nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP que foram examinados 02 discos rígidos: ExcelStor, modelo J8160S (item

1) e Maxtor, modelo STM380815AS (item 2). Nos discos correspondentes aos itens 1 e 2 foram localizados 1.071 imagens e 149 vídeos referentes à pornografia envolvendo crianças ou adolescentes. É o que consta no item

IV - RESPOSTAS AOS QUESITOS, conforme segue: “1. Existem arquivos nas mídias encaminhadas a exame, material com cenas de sexo explícito ou pornográficas que aparentemente envolvam crianças ou adolescentes? Sim, foram encontrados 1071 (mil e setenta e um) arquivos de imagem contendo cenas de sexo ou nudez com crianças ou adolescentes, sendo 58 (cinquenta e oito) no disco ExcelStor e 1013 (mil e treze) no disco Maxtor.

Do total, 161 (cento e sessenta e um) foram recuperados do sistema de arquivos instalado ou de áreas não utilizadas no disco. Foram encontrados 149 (cento e quarenta e nove) arquivos de vídeo contendo cenas de sexo ou nudez com crianças ou adolescentes, sendo 137 (cento e trinta e sete) no disco ExcelStor e 12 (doze) no disco Maxtor. Do total, 13 (treze) foram recuperados do sistema de arquivos instalado ou de áreas não utilizadas no disco.

Os arquivos de vídeo encontrados somam 31,5 GB; (...)” Portanto, resta demonstrada a materialidade do delito previsto no art. 241-B do ECA, ao menos em relação a 1.071 imagens e 149 vídeos. De igual sorte, a autoria delitiva mostra-se incontroversa. Está comprovada pelos elementos de informação da materialidade, pelo ofício da Operadora de Telefonia CLARO (id. 27737226, 27737228 e 27737230, 27737232), Informação nº 176/2019 (id. 27737233), corroborados pelo resultado da busca e apreensão realizada pela Polícia Federal (id. 31872564), bem como pelos depoimentos das testemunhas e pelas declarações prestadas pelo réu em sede judicial, que confirmou a propriedade dos computadores nos quais foram encontrados os materiais sobreditos.

Quanto ao elemento subjetivo, o delito imputado exige o dolo genérico, que se configura quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. O tipo penal em tela não reclama um fim especial do agente. No caso, por ocasião do interrogatório, o réu afirmou que baixou os arquivos com conteúdo pornográfico-infantil por engano; afirmou que utilizava programas P2P para fazer downloads de filmes, séries e discografias, e que por vezes o conteúdo baixado não correspondia aos nomes dos arquivos por ele pesquisados, mas sim trazia arquivos compactados (“zipados”) de pornografia envolvendo crianças ou adolescentes.

Asseverou, por fim, que eliminava os arquivos quando tomava conhecimento do teor ilícito. Não obstante o quanto asseverado no interrogatório, consta dos autos que o acusado fazia uso de três programas distintos para baixar arquivos, a saber, Torrent, Ares e Shareza, tendo esses dois últimos sido encontrados nos discos rígidos periciados (id. 31872564 e LAUDO Nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP). Os arquivos descritos nos laudos acostados ao feito foram encontrados em dois computadores distintos, e em uma grande quantidade de imagens (1071) e vídeos (149), totalizando 31 GB.

Ademais, colhe-se do LAUDO Nº 3681/2022- SETEC/SR/PF/SP (id. 279253124, p. 01/07) que os nomes dos arquivos armazenados descrevem seu conteúdo que, claramente, é de pornografia infantil (v.g. “menina de 13 anos com jovem de 16 anos.avi”, “!!!pedo-lolitas.2 nios follando 1 nia.........YOUNG- 16 (1).JPG”). Assim, em suma, tem-se que o acusado: possuía 02 computadores “ativos”, cada qual com diversos arquivos de pornografia infantil; fez uso de ao menos 03 programas de downloads (Torrent, Ares e Shareza); possuía um acervo com esse conteúdo que somava 31 GB; os vídeos e fotos possuíam descrições que claramente aludiam ao conteúdo ilícito.

A alegação de que o material pornográfico-infantil foi baixado por engano, além de não corroborada por qualquer elemento de informação ou prova constante nos autos, desponta insubsistente diante dos pontos acima destacados. Com efeito, o acusado foi preso em flagrante na posse de 31 GB de fotos e vídeos de pornografia envolvendo crianças ou adolescentes; apurou-se que ele possuía arquivos dessa natureza já em 2015.

Não se afigura verossímil a afirmação de que o réu tenha feito o download de mais de 1.000 arquivos deste gênero por acaso (em duas máquinas distintas), sem que tivesse verificado após o download do que se tratavam, e simplesmente tivesse deixado em seus computadores tais arquivos, acreditando se tratar de arquivos com outro tipo de conteúdo. A propósito, já decidiu o E. TRF3: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. CRIME PREVISTO NO ART. 241-B, CAPUT, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, CONSISTENTE NO DOLO DIRETO, DIRECIONADO AO ARMAZENAMENTO DOS ARQUIVOS PEDOPORNOGRÁFICOS NO COMPUTADOR, BEM DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AUMENTO CORRESPONDENTE À GRANDE QUANTIDADE DE ARQUIVOS ARMAZENADOS NO COMPUTADOR DO RÉU.

PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. DECOTE. CRIME PERMANENTE. REGIME INICIAL ABERTO. PENA CORPORAL CORRETAMENTE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

SENTENÇA

REFORMADA, EM PARTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Autoria e Materialidade. A tese defensiva, no sentido de que o réu não agiu imbuído do elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, o dolo direcionado ao armazenamento dos arquivos pedopornográfico em seu computador, não resiste a uma análise mais acurada dos fatos. - Em primeiro lugar, a defesa não produziu qualquer prova pericial, no sentido de que o Apelante fazia buscas e baixava "Pacotes" de arquivos na internet, o que poderia ser verificado por intermédio de complementação à perícia.

Além disso, soa estranho que tenham sido "baixados por engano" mais de 2,6 GB de material pedopornográfico no computador do réu, o que corresponde a milhares de imagens e vídeos. A propósito, se o réu tinha por hábito apagar constantemente os arquivos ilícitos, não há qualquer razão para que fosse encontrada tamanha quantidade de dados. Outrossim, o laudo pericial revela que ele fez uso de sua própria webcam para capturar imagens de menores de idade, inclusive fazendo o uso deliberado de programas de gravação específicos, tais como MSN Recorder, o que revela sua intenção em consumir material pornográfico infanto-juvenil.

Além disso, se o próprio réu disse ter certeza que o programa utilizado para baixar conteúdo pornográfico adulto, baixava, também, por engano, conteúdo pedopornográfico, por qual razão não suspendeu imediatamente o uso desse aplicativo? Por fim, de seu interrogatório extrai-se que ele narrou com precisão a forma de operação de programas peer-to-peer, circunstância que revela ter conhecimento razoável de informática, a ponto de escolher, deliberadamente, baixar o material ilícito. - Dosimetria da pena.

O Laudo de Exame Pericial apontou que o hard disk examinado possuía cerca de 2,6 GB de material ilícito, o que corresponde, segundo a perícia técnica, a milhares de fotos e vídeos com imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito ou eróticas, o que torna ainda mais perniciosa a conduta desenvolvida pelo Apelante, justificando-se a exasperação da pena. - O delito previsto no artigo 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente é permanente, que se perpetua no tempo, o que afasta a incidência da ficção jurídica da continuidade delitiva.

Precedentes. - Regime inicial. A r. sentença bem fixou o regime ABERTO como forma inicial do resgate prisional, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal. Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influencia no regime, já que estabelecido o mais benéfico. - Salienta-se que a pena privativa de liberdade foi corretamente substituída por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo mesmo período de duração da pena corporal, assim como no pagamento de 04 (quatro) salários mínimos à entidade privada, com destinação social, tudo nos moldes a serem fixados pelo juízo das execuções criminais. - Justiça gratuita.

Com relação ao pagamento das custas processuais, esta decorre do comando normativo inserto no artigo 804 do Código de Processo Penal, sendo devida mesmo réu que seja beneficiário da assistência judiciária gratuita. - No caso dos autos, inexistem elementos que infirmam a hipossuficiência do réu e, portanto, sua declaração de hipossuficiência deve ser suficiente para a concessão do benefício. Dessa forma, devida a concessão da assistência judiciária gratuita ao réu. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 75687 - 0001757-21.2017.4.03.6141, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 14/05/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/06/2020) Estão comprovados materialidade, autoria e dolo, portanto, pela reunião dos elementos da definição legal, o delito está consumado. O art. 241-B/ECA é formal e se consuma com a mera posse ou armazenamento do material ilícito, o que se demonstrou ter ocorrido. Quanto à antijuridicidade, uma vez demonstrado o fato típico, e na linha da teoria da indiciariedade ou da ratio cognoscendi, não sobreveio prova ou mesmo dúvida razoável quanto à presença de qualquer causa legal ou supralegal de exclusão da ilicitude.

Quanto à culpabilidade, era exigível conduta diversa da acusada, bem como havia potencial consciência da ilicitude e o acusado era plenamente imputável à época do fato delitivo. Por fim, no tocante à incidência do art. 71 do Código Penal, observo que não se extrai do feito um encadeamento temporal preciso narrado e, principalmente, provado, de modo que não há segurança para reconhecimento do crime continuado.

Nesse passo, o armazenamento de um acervo de imagens ou vídeos, dentro no mesmo contexto fático, sem interrupção e recomeço da prática, caracteriza crime único e não continuidade delitiva. Nessa linha: “A multiplicidade de arquivos armazenados compõe uma mesma conduta de armazenar, não cabendo falar-se em multiplicidade de armazenamento de um só acervo com as mesmas características. Afastada, de ofício, a incidência do art. 71 do Código Penal [...]” (APELAÇÃO CRIMINAL - 81363 ApCrim 0009604-32.2010.4.03.6105, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA).

CRIME DO ART. 241-A, CAPUT, DO ECA: Tal qual o delito anteriormente analisado, a materialidade do crime previsto no art. 241-A do ECA repousa na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP (id. 27737223, p. 01/05), na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP (id. 27737238, p. 01), Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Prisão em Flagrante (id. 31872564), LAUDO Nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 123456267, p. 04/10), LAUDO Nº 1687/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 251966483, ´p. 05/07) e LAUDO Nº 3681/2022- SETEC/SR/PF/SP (id. 279253124, p. 01/07).

De acordo com o LAUDO Nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 123456267, p. 04/10), no item “III – RESPOSTA AOS QUESITOS”, o d. perito criminal trouxe as seguintes informações: “Quesito 3: É possível afirmar se houve compartilhamento dessas imagens, fotografias ou vídeos de conteúdo pornográfico infantil por e-mail, aplicativos diversos ou, de qualquer forma, pela rede mundial de computadores? Considerando os arquivos de registro do aplicativo Ares (“SharedL.dat” e “SharedH.dat”) presentes no disco rígido Maxtor, que contêm referência a 415 (quatrocentos e quinze) arquivos em disco contendo pornografia infantil, bem como o estado de “compartilhado” habilitado em todos os registros, é provável ter havido o compartilhamento do total ou de parte desses arquivos nos períodos em que o usuário se encontrava logado no Windows e conectado à Internet.

Por sua vez, no LAUDO Nº 1687/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 251966483, p. 05/07) constam os seguintes esclarecimentos acerca do compartilhamento apurado: Quesito 1: Se é possível afirmar que os 415 arquivos identificados em um dos HDs apreendidos, associados ao aplicativo “Ares” (totalidade ou parte), foram disponibilizados em ambiente de livre acesso, podendo ser acessados por outro usuário, independentemente de terem sido transmitidos de fato; Sim, é possível afirmar que os arquivos identificados pelo marcador “Provavelmente Compartilhados via Ares” foram disponibilizados em ambiente de livre acesso na rede P2P do Ares, podendo ser acessados por outro usuário, considerando o conteúdo dos arquivos de registro do aplicativo Ares (“SharedL.dat” e “SharedH.dat”) presentes no disco rígido Maxtor. (sublinhei) Quesito 2: Se é possível afirmar que os programas P2P que estavam instalados nos HDs apreendidos com o investigado (“Ares” e “Shareaza”), foram utilizados para o compartilhamento de arquivos no período de agosto a novembro de 2019, conforme os quatro números “GUID” (que é uma identificação única da instalação de um programa desse tipo) e demais dados que constam na Informação n° 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP.

Os arquivos de registro do Shareaza encontrados (Library1.dat e Library2.dat) contêm registros com datas no período de 13/11/2019 a 03/12/2019. Os arquivos de registro do Ares encontrados (ShareH.dat e ShareL.dat) contêm registros com datas no período de 25/01/2015 a 30/01/2015. Não foram encontradas referências aos números de GUID que constam na informação supracitada. Dentre os 415 (quatrocentos e quinze) arquivos do marcador “Provavelmente Compartilhados via Ares”, 5 (cinco) contém datas de 02/12/2019 nos metadados de acesso e modificação.

Finalmente, o i. perito, em atenção à requisição de informações pelo MPF, fez o seguinte apontamento (LAUDO Nº 3681/2022- SETEC/SR/PF/SP (id. 279253124, p. 01/07): Quesito a: As datas ou períodos em que se deram os compartilhamentos dos 415 (quatrocentos e quinze) arquivos contendo pornografia infantil por parte do investigado. Os arquivos de registro do Ares encontrados (ShareH.dat e ShareL.dat) contêm registros com datas no período de 25/01/2015 a 30/01/2015.

Dentre os 415 (quatrocentos e quinze) arquivos do marcador “Provavelmente Compartilhados via Ares”, 5 (cinco) contém datas de 02/12/2019 nos metadados de acesso e modificação. Ainda, no laudo supracitado foram trazidos exemplos de nomes de arquivos disponibilizados, podendo-se observar que as fotos e vídeos se referiam a vídeos cujos nomes continham descrições e expressões comumente utilizadas em materiais de pornografia infantil.

Depreende-se dos laudos acostados ao feito que o software P2P Ares armazena os históricos de arquivos baixados (“ShareH.dat”) e disponibilizados para compartilhamento (“ShareL.dat”). Quanto aos arquivos disponibilizados, a análise da respectiva pasta revelou que a coluna “compartilhado” contém a anotação “sim” em todas as linhas (uma amostragem dos arquivos compartilhados consta no id. 279253124, p. 03/06).

Os registros dos arquivos compartilhados compreendem o período de 25/01/2015 a 30/01/2015. Logo, quanto à disponibilização do material ilícito no período de 25/01/2015 a 30/01/2015, resta demonstrada a materialidade do delito previsto no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diversamente, o compartilhamento no ano de 2019 não restou suficientemente demonstrado. Isso porque, embora tenha sido encontrado no disco rígido Excelstor um arquivo “cujo hash se encontra em base de dados de arquivos de pornografia infantil” (id. 251966483, p.

06 – Laudo nº º 1687/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP), tal foto ou vídeo não foi encontrado em disco, e não se colhe dos autos maiores informações a seu respeito (v.g. conteúdo, se houve disponibilização e em qual data etc.). Outrossim, questionado sobre se os programas P2P instalados nos HDs do acusado “foram utilizados para o compartilhamento de arquivos no período de agosto a novembro de 2019, conforme os quatro números “GUID” (que é uma identificação única da instalação de um programa desse tipo) e demais dados que constam na Informação n° 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP”, o perito afirmou que “Os arquivos de registro do Shareaza encontrados (Library1.dat e Library2.dat) contêm registros com datas no período de 13/11/2019 a 03/12/2019.

Os arquivos de registro do Ares encontrados (ShareH.dat e ShareL.dat) contêm registros com datas no período de 25/01/2015 a 30/01/2015.”. Ainda, conforme se depreende da resposta ao quesito 3 do Laudo nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (“É possível afirmar se houve compartilhamento dessas imagens, fotografias ou vídeos de conteúdo pornográfico infantil por e-mail, aplicativos diversos ou, de qualquer forma, pela rede mundial de computadores?” – id. 123456267), a perícia mencionou apenas compartilhamentos de arquivos presentes no disco rígido Maxtor.

Assim, cotejando as informações constantes no item “II.1” e a resposta ao “Quesito 2” do Laudo nº º 1687/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP, bem assim o sobredito questionamento constante no Laudo nº 3017/2021- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP, conclui-se que: há registros de arquivos do Shareaza no período de 13/11/2019 a 03/12/2019; um desses arquivos, embora não encontrado em disco, ostenta hash que se encontra em base de dados de arquivos de pornografia infantil; não há evidência de que o aludido arquivo foi compartilhado.

Poder-se-ia afirmar, com base na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP acostada no id. 27737223, que a materialidade delitiva do compartilhamento de fotos/vídeos de pornografia infantil estaria comprovada no período descrito na denúncia (agosto de 2019 a novembro de 2019). Contudo, conforme se extrai da citada informação policial, o responsável pelo compartilhamento dos arquivos vislumbrados pela Polícia Federal era o usuário relacionado a determinados GUIDs (identificação única de instalação de um programa P2P), os quais não foram corroborados pela prova pericial produzida (“Não foram encontradas referências aos números de GUID que constam na informação supracitada” – id. 251966483, p. 07).

Ou seja, a prova pericial não encontrou correspondência entre os materiais periciados e os compartilhamentos atrelados ao usuário dos GUIDs indicados na informação policial nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP. Conquanto o quadro acima mencionado cause estranheza, uma vez que nos discos rígidos analisados efetivamente foram encontradas fotos e vídeos pornográficos envolvendo crianças ou adolescentes, fato é que tais arquivos não possuem vinculação comprovada com o usuário de GUIDs apontados no documento que subsidiou a representação de busca e apreensão domiciliar de id. 27737239 (deferida por este juízo em 30/04/2020 - id. 31466795).

Diante desse contexto, pairando dúvida razoável acerca da própria disponibilização descrita na denúncia no ano de 2019, a pretensão acusatória não pode prosperar nesse ponto. Em prosseguimento, a autoria delitiva se acha sobejamente demonstrada pelos elementos de informação da materialidade, pelo ofício da Operadora de Telefonia CLARO (id. 27737226, 27737228 e 27737230, 27737232), Informação nº 176/2019 (id. 27737233), corroborados pelo resultado da busca e apreensão realizada pela Polícia Federal, bem como pelos depoimentos das testemunhas, que ratificaram as informações declinadas quando da realização da medida cautelar.

O réu admitiu ser o proprietário dos equipamentos apreendidos, nos quais foram encontrados os softwares Ares e Shareza; confirmou que fazia uso desses programas (além do Torrent). Passo à análise do elemento subjetivo dolo (genérico). O réu alegou em interrogatório que utilizava os softwares Ares e Shareza para para fazer downloads de filmes, séries e discografias, e que não tinha conhecimento que tais programas permitiam o compartilhamento do conteúdo.

De fato, a funcionalidade do compartilhamento automático de arquivos nos programas tipo peer to peer (P2P), como o Ares, pode eventualmente ocorrer independentemente de avisos expressos. Tal circunstância, somada a outros elementos pessoais (v.g. grau de escolaridade, profissão e firmeza do depoimento), já foi considerada pela jurisprudência para afastar o dolo necessário para a realização do tipo penal em análise.

Confira-se: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. CRIME PREVISTO NO ART. 241-A, CAPUT, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO CONFIRMADA. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-B, CAPUT, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. AUTORIA DELITIVA INCONTROVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DE OFÍCIO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA BEM RECONHECIDA. SÚMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE.

AUSENTES CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR 01 RESTRITIVA DE DIREITOS CONFIRMADA.

SENTENÇA

CONFIRMADA. - Artigo 241-A, caput, do ECA. Considerando-se o baixo grau de instrução do réu, assim como levando-se em consideração à relativa complexidade dos dispositivos do tipo peer-to-peer, que, muitas vezes, são operacionalizados em inglês, não é possível afirmar-se, com a certeza exigida a uma condenação criminal, que o réu detinha ciência inequívoca acerca do compartilhamento automático realizado por estes aplicativos.

Como bem ressaltou a r. sentença monocrática: assim, considerando as condições pessoais do réu, seu grau de escolaridade, profissão, e firmeza em seu depoimento, tenho por verossímil sua alegação, em especial em razão dos esclarecimentos prestados pelo perito federal sobre a forma como o compartilhamento ocorre de forma automática, sem qualquer intervenção do usuário do programa. - Ressalta-se que não se desconhece o contexto probatório indiciário que pesa em desfavor do increpado, porém, considera-se de maior relevo a certeza que deve pairar sobre a decisão do julgador ao condená-lo.

A prova indiciária quando indicativa de mera probabilidade, como ocorre in casu, não serve como prova substitutiva e suficiente de autoria não apurada de forma concludente no curso da instrução criminal. - Artigo 241-B, caput, do ECA. Ressalte-se que não houve impugnação quanto à autoria e à materialidade do delito previsto no artigo 241-B, em sua forma fundamental, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo que incontroversas.

Não se verifica, tampouco, a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do recorrido, aliás, como não poderia deixar de ocorrer, ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em seu desfavor. - Dosimetria da pena. Primeira fase. Armazenar grande quantidade de material pornográfico representa circunstância concreta que justifica a majoração da sanção inicial, pois fomenta a produção deste tipo de material, atingindo-se, consequentemente, mais crianças e adolescentes. - Analisando o caso concreto, assim como os patamares utilizados por esta E.

Turma em casos quejandos, embora relevante a quantidade de material encontrado em poder do réu, não é suficiente para exasperar a reprimenda inicial. A propósito, os casos semelhantes analisados por este Tribunal revelam armazenamento de quantidade muito superior àquela encontrada em poder do apelado, sendo certo que não é incomum verificar-se o armazenamento de milhares de arquivos em poder dos processados nesta Justiça Federal. - DE OFÍCIO, reduz-se a reprimenda inicial para o patamar mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão. - Segunda fase.

No que se relaciona à segunda etapa da dosimetria penal, a magistrada reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea, o que se confirma, na justa medida em que o réu admitiu que baixava os arquivos pedopornográficos e os deixava armazenados em seu computador. Observado o recálculo do escarmento, assim como a Súmula 231 do STJ, mantém-se a pena no patamar de 01 (um) ano de reclusão. - Terceira fase.

Na terceira fase da dosimetria penal, não foram observadas causas de aumento ou diminuição da pena. À míngua de recursos das partes, mantém-se a pena em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. - Regime inicial. In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 01 (um) ano de reclusão, e, sendo o réu primário, enseja a fixação no regime inicial ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. - Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei Federal nº 12.736/2012, não influencia no regime, já que o réu respondeu ao processo em liberdade.

Além disso, foi estabelecido o regime mais benéfico. - Substituição da pena. Presentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal, a pena corporal foi corretamente substituída por 01 (uma) restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser estabelecida pelo r. Juízo das Execuções Criminais. (ApCrim 0003794-74.2013.4.03.6104, Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 01/02/2022) No caso em tela, a presença do elemento subjetivo não restou demonstrada a contento, para além de qualquer dúvida razoável.

Com efeito, o réu alegou que desconhecia a funcionalidade de compartilhamento típica dos programas P2P, e que fazia uso de tais softwares para baixar outros tipos de arquivo. De acordo com a prova constante nos autos, a disponibilização do conteúdo ilícito – constante no disco rígido Maxtor - ocorreu comprovadamente em 2015, durante seis dias. Em outros termos, não obstante o vasto material de pornografia infantil encontrado nos computadores do réu, a acusação logrou demonstrar o compartilhamento em apenas uma das máquinas, e por curto período de tempo, ocorrido há quase cinco anos da busca e apreensão.

A disponibilização por exíguo período de tempo em 2015, dado que o acusado seguiu fazendo uso de programas P2P e efetivamente possuía arquivos de fotos e vídeos pornográficos envolvendo criança ou adolescente na data da apreensão dos discos rígidos (2020), faz dimanar questionamentos acerca da presença ou não do dolo de disponibilizar/compartilhar material dessa natureza à época (2015). Isso porque, à míngua de prova ou mesmo de elementos de informação bastantes acerca da existência de novos compartilhamentos, desponta ao menos possível - considerando, no ponto, a escolaridade do réu (estudou até a 8ª série) - o desconhecimento do compartilhamento característico da aplicação P2P em 2015, e a desabilitação dessa função após um maior aprofundamento no conhecimento dessa tecnologia.

No ponto, não se pode olvidar, à luz do que ordinariamente ocorre em casos nos quais o agente dolosamente disponibiliza materiais desse jaez via P2P, que tal recurso do compartilhamento permanece franqueado enquanto o software está sendo utilizado pelo operador para fazer downloads. Vale destacar, ainda, que não há registros de utilização pelo réu dessa tecnologia anteriores a 2015. Poder-se-ia argumentar, na esteira das ponderações feitas quando da análise do delito previsto no art. 241-B do ECA, que a utilização de três programas P2P pelo réu, em computadores distintos, denotaria um conhecimento de informática no mínimo mediano, suficiente para infirmar o alegado desconhecimento acerca do compartilhamento automático realizado por estes aplicativos.

Contudo, o que desponta assente nos autos é que o acusado instalou tais programas com o objetivo de baixar arquivos na internet; a funcionalidade de download dos programas peer-to-peer, de fato, não demanda um conhecimento destacado de informática. Por outro lado, a disponibilização dos arquivos da própria máquina franqueada pela rede P2P é uma especificidade dessa tecnologia que pode eventualmente passar despercebida num primeiro momento.

Nessa linha, consoante acima explicitado, há que se considerar que os compartilhamentos ocorreram em seis dias de 2015, quando presumidamente (inclusive diante dos indicativos e circunstâncias já explanados) o acusado teria um conhecimento mais raso de informática (conforme afirmado em interrogatório). Ademais, não se poderia afirmar que o dolo do compartilhamento havido em 2015 seria corroborado pela suposta disponibilização versada na Informação nº 12980396/2019-UID/DPF/PCA/SP, pertinente ao ano de 2019, no sentido de que o acusado teria disponibilizado tais conteúdos em dois momentos distintos, reforçando um juízo acerca da presença do elemento subjetivo.

Isso porque, conforme anteriormente explicitado, o suposto compartilhamento noticiado no documento investigativo em questão não foi confirmado a contento pela prova pericial produzida nestes autos. Logo, despontaria temerário um juízo positivo acerca da presença do dolo calcado num evento que sequer restou suficientemente comprovado. Em acréscimo, apenas ad argumentandum, ainda que demonstrada estivesse a existência de compartilhamento no intervalo de 13/11/2019 a 03/12/2019 (período mencionado no laudo pericial relativamente ao programa Shareaza instalado no disco rígido ExcelStor), o quadro fático analisado, mormente em relação ao período de disponibilização de 2015, seguiria apresentando um caráter singular, apto a engendrar dúvida razoável acerca dolo, vez que apontaria para uma disponibilização por seis dias, seguido de um hiato de quase cinco anos, e nova disponibilização no intervalo de vinte e um dias.

Tal encadeamento fático, conforme já se disse anteriormente, destoa do que comumente ocorre em casos nos quais o agente dolosamente disponibiliza materiais desse gênero via P2P. Feitas essas considerações, impende destacar - tal qual assinalado no julgado antes transcrito - que não se desconhece que o arcabouço probatório indiciário dos autos apresenta elementos desfavoráveis ao acusado. De fato, há elementos que fazem dimanar importante desconfiança quanto à prática de delito previsto no art. 241-A do ECA.

Todavia, a prova indiciária, porquanto indicativa de mera probabilidade, como ocorre in casu, não confere um quadro de certeza quanto ao elemento subjetivo do tipo, e, por conseguinte, apto para o decreto condenatório. Dito de outra maneira, o quadro fático comprovado não se encontra claro suficientemente para se poder afirmar, com segurança, o conhecimento pelo acusado da disponibilização do material pornográfico proibido que possuía, de modo que, sopesando todos os elementos dos autos, pode-se concluir que o tipo subjetivo não foi demonstrado satisfatoriamente e, por força do princípio in dubio pro reo, deve se decidir pelo modo mais favorável ao denunciado.

Nesse sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDOFILIA. ART. 241-A DA LEI Nº 8.069/90. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. CRIME IMPOSSÍVEL. FLAGRANTE PREPARADO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

1. Os agentes policiais tinham sido judicialmente autorizados para se infiltrarem em grupo de internet frequentado por pedófilos (rede GigaTribe) que compartilhavam fotos e vídeos envolvendo crianças e adolescentes. A partir dessa infiltração chegou-se ao usuário que foi posteriormente identificado como sendo o apelado, tendo sido autorizada judicialmente a expedição de mandados de busca e apreensão dos equipamentos e arquivos no endereço da sua residência.

2. O agente policial infiltrado não provocou a ação criminosa do apelado, que agiu voluntariamente, como faria a qualquer outro participante daquele grupo. Em outras palavras, a ação do apelado foi praticada voluntariamente e ele a praticaria independentemente da presença do agente policial infiltrado. Logo, não se trata de flagrante provocado.

3. Quanto à imputação, todavia, a materialidade, autoria e o dolo não estão suficientemente comprovados, de modo a permitir a condenação do apelado. HÁ comprovação de que houve quatro compartilhamentos feitos pelo apelado, mas que não foi possível identificar o conteúdo do que ele compartilhou. Isso não infirma (nem contradiz) a afirmação anterior de que o apelado acessara grande quantidade de arquivos contendo fotos e/ou imagens de conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, o que, porém, não é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria quanto ao crime previsto no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois os verbos "baixar" (download) ou "acessar" não estão no núcleo desse tipo penal

4. O conteúdo das conversas entre o usuário (o apelado) e outras pessoas não identificadas, das quais se percebe claramente que envolvem conteúdo sexual, indicam o possível compartilhamento de material de conteúdo pedófilo, mas não há prova inequívoca disso. O perito relatou que "todo o histórico de chat encontrava-se apagado e foi recuperado a partir de áreas não alocadas do disco rígido descrito na Seção I, alínea 'a' [do laudo]", tendo sido "identificadas mensagens sobre troca de senhas e pornografia infantil".

Contudo, isso, por si só, não leva à conclusão inequívoca de que o apelado praticou qualquer dos núcleos verbais do tipo penal previsto no art. 241-A do ECA. É possível que sim, mas não está suficientemente provado.

5. O perito afirmou que não há "vestígios suficientes para afirmar de forma inequívoca" que houve disponibilização na internet, por meio dos discos rígidos examinados, de imagens ou vídeos contendo pornografia infantojuvenil, mas que que os "vestígios" de atividades em programas de compartilhamento "sugerem fortemente" que tenham sido utilizados para obter e compartilhar esse tipo de arquivos.

6. A perícia realizada nos discos rígidos do apelado não foram conclusivas quanto ao cometimento do crime previsto no art. 241-A do ECA, de modo que a absolvição deve ser mantida, porém por outro fundamento.

7. Em conclusão, não ocorreu situação de flagrante preparado e, portanto, de crime impossível, porém não há provas suficientes para a condenação do apelado, a partir da perícia realizada nos discos rígidos que foram encontrados e apreendidos na sua residência. Assim, a absolvição do apelado deve dar-se com fundamento no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, e não no inciso III, como fez o juízo na sentença.

8. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0006146-50.2014.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 28/07/2023, Intimação via sistema DATA: 02/08/2023) APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. ART. 171, §3º, DO CP. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA.

1. É ônus da acusação a prova da ocorrência do fato criminoso, da sua realização pelos acusados e dos elementos subjetivos do crime.

2. O panorama probatório em relação aos acusados não permite se conclua, acima de dúvida razoável, no sentido de que que os réus aderiram à fraude e praticaram o estelionato descrito na denúncia.

3. Em virtude da existência de dúvida razoável, aplicando-se o princípio in dubio pro reo, deve ser mantida a sentença absolutória.

4. Apelação improvida. (TRF4, ACR 5073508-52.2018.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 23/03/2022) Diante desse contexto, desponta insubsistente a imputação referente ao delito previsto no art. 241-A do ECA.

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido que consta da inicial para: (a) absolver o réu F.

C. F. D. S. da acusação relativa à prática do delito do artigo 241-A, caput, da Lei nº 8.069/90 (ECA), nos termos do art. 386, VII, do CPP; (b) condenar o acusado F.

C. F. D. S., como incurso no artigo 241-B, caput, da Lei nº 8.069/90 (ECA). Crime do art. 241-B, caput, da Lei nº 8.069/90: O crime do art. 241-B, caput, da Lei nº 8.069/90 é tipo penal que prevê a aplicação de pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa. Primeira fase: a culpabilidade é elevada e deve ser valorada negativamente, dada a grande quantidade fotos e vídeos de pornografia infantojuvenil (nesse sentido: “[...] Dosimetria da pena do artigo 241-B.

A culpabilidade do réu, assim como as graves consequências do delito, como já exposto na r. sentença, devem ser consideradas na fixação da pena-base. A grande quantidade de imagens e vídeos apreendidos com o réu deve ser considerada na análise da culpabilidade, e as consequências que podem advir da conduta perpetrada são graves, não autorizando a fixação da pena-base no seu mínimo legal, sendo adequada a elevação da pena-base nos exatos termos em que lançada na r. sentença de primeiro grau” - ACR 00032119420114036125, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2016).

Houve a normalidade no resultado ao tipo e a equivalência do grau de culpa em casos semelhantes. O réu não é portador de maus antecedentes. Não denoto maiores elementos acerca da conduta social do réu. Não depreendo elementos desfavoráveis a serem considerados quanto à personalidade. Os motivos do crime não são de todo desfavoráveis. As circunstâncias do fato não são desfavoráveis. As consequências extrapenais não foram mais graves do que os usualmente observados para o tipo.

Logo, não vislumbro indicadores, consignados no art. 59 do CP, que desabonem o réu. Desta sorte, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 01 (um) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Segunda fase: Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravante a serem consideradas, permanecendo, portanto, a mesma reprimenda de 01 (um) anos e 02 (dois) meses. Terceira fase: inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas, pelo que torno definitiva a pena de 01 (um) anos e 02 (dois) meses .

Pena de multa: No que toca à pena de multa, para a fixação dos dias-multa, levando-se em consideração apenas o disposto no art. 59 do CP, que constou 01 circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo o número em 15 dias-multa. Quanto ao valor do dia-multa, à míngua de maiores elementos acerca da condição financeira do réu, fixo-o em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (2020). Considerando o montante da pena aplicada, e a teor do disposto no art. 33, § 2°, alínea ‘b’, do CP, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto.

Uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, e em conformidade com o art. 44, § 2º, segunda parte, do mesmo estatuto repressivo, substituo a pena privativa de liberdade aplicada pelas penas restritivas de direitos de (a) prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões deste, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e de (b) prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade com destinação social (CP, art. 45, § 1º) do valor de R$ 3.000,00, que ficará, para tanto, à disposição do juízo federal das execuções penais.

No que concerne à fixação, com lastro no art. 387, IV, do CPP, de valor mínimo a título de reparação civil, depreendo que esta, no caso em tela, não se revela cabível. Observo que, consoante corrente jurisprudencial, necessário se faz que haja um pedido inicial (TJSP, Ap. 990.0913308.17, Rel. Desembargador Almeida Sampaio, j. 26/10/2009), o que, in casu, inexiste. Tal pleito, inclusive, faz possibilitar, ao longo do processo, o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu em relação à reparação, não se olvidando, nesse passo, que, em que pese o reconhecimento na presente sentença das vantagens auferidas, questões e aspectos outros não abordados poderiam, em princípio, ser suscitados e debatidos.

Não há razões para o encarceramento preventivo do condenado, que permaneceu em liberdade durante toda a instrução criminal, cabendo observar o regime inicial estabelecido, bem assim que, conforme o parágrafo único, do art. 387, do CPP, não mais subsiste a necessidade da prisão para apelar. Transitada esta em julgado, determino: seja lançado o nome do réu no rol dos culpados; que se oficie ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral, para os fins do inciso III, do artigo 15 da Constituição Federal; que sejam cumpridas as disposições do parágrafo 3º do artigo 809 do Código de Processo Penal.

Custas ex lege. P.R.I.

T. D.

C. - Agente de Polícia Federal, atualmente lotado na Delegacia de Policia Federal em Piracicaba (Rua Liberato Macedo n. 872- Bairro São Dimas- Piracicaba-SP). O Analista Judiciário Executor de Mandados deve confirmar junto à(s) testemunha(s) sobre a possibilidade de acesso virtual à videoconferência, e, em caso positivo, colher o e-mail e número de celular das testemunhas. Em caso negativo, deve intimar a(s) testemunha(s) para comparecimento à sede da Justiça Federal de Americana, localizada na Avenida Campos Salles, 277, para a realização do ato.

A(s) testemunha(s) deve(m) ser intimada(s) para participar da audiência de instrução, sob pena de condução coercitiva e multa; bem assim para que acesse a sala virtual da audiência designada na data e horário acima (com quinze minutos de antecedência), a fim de ser ouvida por este Juízo Federal, por meio de videoconferência, na condição de testemunha arrolada nos autos. Caso haja a necessidade de algum dos participantes comparecer à sede da Justiça Federal, deve comunicar ao Juízo com a devida antecedência, para as medidas pertinentes.

Junte-se aos autos as informações criminais Intimem-se as partes e cumpra-se.

CORE 01/2020). g) comunique-se à Polícia Federal em Piracicaba para que os bens apreendidos , continuem acautelados naquela descentralizada até nova determinação deste Juízo. Apresentada a resposta à acusação, os autos deverão voltar conclusos para os fins estabelecidos nos artigos 397 e 399, ambos do Código de Processo Penal. Ciência ao Ministério Público Federal e ao acusado,