5000321-89.2024.4.03.6142

Órgão

1ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Classe

EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

TRANSBRASILIANA - CONCESSIONARIA DE RODOVIA S.A.

Advogados

RODRIGO LEONARDO DE MELO SANTOS (OAB 42203/DF), JOSE CARDOSO DUTRA JUNIOR (OAB 13641/DF), LIANA CLAUDIA HENTGES CAJAL (OAB 50920/DF), MARIA LUIZA ABINADER DA SILVA DUTRA (OAB 78685/DF), AUGUSTO ROLIM DA SILVA NETO (OAB 60947/DF)

Órgão

1ª Vara Federal de Lins

Classe

EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

TRANSBRASILIANA - CONCESSIONARIA DE RODOVIA S.A.

Advogados

JOSE CARDOSO DUTRA JUNIOR (OAB 13641/DF), LIANA CLAUDIA HENTGES CAJAL (OAB 50920/DF), RODRIGO LEONARDO DE MELO SANTOS (OAB 42203/DF), AUGUSTO ROLIM DA SILVA NETO (OAB 60947/DF), MARIA LUIZA ABINADER DA SILVA DUTRA (OAB 78685/DF)

Documentação também tida por necessária pela exequente foi anexada.

É o relatório do quanto basta.

Decido. Tenho notado que há um aporte crescente de feitos nesta Subseção Judiciária Federal de Lins/SP em que estas mesmas partes litigam sobre idênticos fundamentos. Apenas os fatos, os atos concretos materializados no mundo fenomênico são diversos. Estes, em regra, são apurados em procedimentos administrativos instruídos no âmbito da Agência Reguladora. Observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, concluem que a Concessionária não se pautou de acordo com algum compromisso formalmente previsto e, como corolário, lhe são impingidas multas pelo exercício do Poder de Polícia Administrativo que, uma vez não adimplidas, se convertem em processos de execuções fiscais por dívidas não-tributárias.

A Executada, então, adotou como prática atravessar petição nas ações executórias em que noticia a distribuição de ação anulatória na Subseção Judiciária Federal do Distrito Federal, sede em que presta garantias a exemplo de fiança bancária ou seguro garantia e, com base no deferimento de tutela antecipada naqueles feitos, requer as suspensões da marcha processual nestes e sua exclusão dos bancos de dados de maus pagadores.

Ato contínuo, passou a manejar exceções de incompetência relativa incidental nos bojos dos processos de execução fiscal com o argumento de que no contrato de concessão de serviço público federal firmado entre ambas fora eleito o foro da Subseção Judiciária Federal do Distrito Federal para dirimir questões relacionas ao próprio contrato. Aduz que as previsões dos artigos 63 e 781, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, se sobrepõem ao que disposto no § 5.º, do art. 46, do mesmo diploma normativo, entendimento corroborado pelo teor da súmula de jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça de n.º 335.

Requer, alfim, o reconhecimento da incompetência territorial deste Juízo e o respectivo declínio de competência para a remessa dos autos executivos para a Subseção Judiciária Federal do Distrito Federal. A ANTT, por sua vez, se insurge contra o instrumento ao indicar que o tema deve ser objeto de preliminares de embargos à execução (v. art. 917, inciso V, do CPC). Assim, na medida em que a Lei n.º 6.830/80 exige a prévia garantia para o conhecimento da peça; bem como que a incompetência territorial não é matéria de ordem pública, o fundamento não poderia ser levantado sequer em sede de objeção de pré-executividade.

No mais, aponta que o exercício do poder fiscalizatório que deu mote às multas e respectivas exações, não se confunde com o objeto do contrato, daí porque distribui as ações no domicílio do devedor (v. art. 781, inciso I, do Código de Ritos Cível). Por fim, vinha acolhendo a tese da exequente e mantendo a condução da execução fiscal nesta Subseção. Não mais será assim. Me debrucei ao argumento com mais cuidado e percebi que deixei de lado conceitos básicos para o deslinde da celeuma no passado.

A eles. Exceção de Incompetência: O processo de execução fiscal é sui generis, é único e especial. Sua existência só tem uma finalidade, a cobrança de recursos de interesse público. Não cabe nenhum tipo de discussão em seu trâmite. Mas como conciliar esta peculiaridade com o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa. Respondem os §§ 2.º e 3.º, do art. 16, da Lei de Execuções Fiscais. Assim, na medida em que para a oposição de Embargos à Execução é imprescindível a prévia garantia do juízo (v. art. 8.º, c/c art. 16, caput e incisos, da Lei n.º 6.830/80), a apresentação de exceção de incompetência incidentalmente na ação executiva, ou mesmo em apartado, tumultua o processo principal e desvia de modo sub reptício a exigência da garantia anterior, integral e idônea a qualquer formal questionamento em autos apartados (embargos), o que macula o sistema diferenciado que o legislador privilegiou na exação fiscal.

Para que não remanesçam dúvidas sobre a abordagem, imprescindível admitir que a Lei de Execuções Fiscais, apesar de mencionar dentre outros instrumentos a exceção de incompetência, não tratou sobre o seu rito propriamente dito, e nem poderia ser diferente, pois é lei especial para o trato de cobranças fiscais. O mister é imanente do Código de Processo Civil, lei geral, que na versão de 2015 extinguiu o rito específico da exceção, alocando a questão em si na contestação, conforme seu art. 337, inciso

II. Poder-se-ia arguir que uma das ferramentas para solucionar o aparente conflito de normas resida na sentença de que “a lei especial prevalece sobre a geral”, dispositivo vetusto do Decreto-Lei n.º 4.657/42, em seu art. 2.º, § 2.º. Não há reparos no mandamento. Ocorre, contudo, que, para o que ora interessa, o CPC não derrogou a LEF, em absoluto. Não há antinomia. Foi esta que se utilizou de mecanismo jurídico para o deslinde de tema específico que aquele não mais disciplina.

O aparato ritual foi superado pelo legislador reformador e provocou, por consequência, a ineficácia do § 3.º, do art. 16, da Lei de Execuções Fiscais. O argumento da incompetência relativa permanece intacto, o modo a ser exposto à apreciação jurisdicional é que se modificou. Mutatis mutandis, o tema deve vir expresso em preliminares dos Embargos à Execução, tal qual na contestação para o rito comum.

Põe termo a este imbróglio os seguintes comandos do Código de Processo Civil de 2015, cujos destaques são meus. Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. (...) § 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. (...) § 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

Diante deste cenário, a técnica exige que a peça não seja conhecida. Eleição de Foro: No Contrato de Concessão Edital n.º 005/2007, Concessão da Exploração da Rodovia BR-153/SP, Trecho Div. MG/SP – Divisa SP/PR, datado de 14/02/2008, há a cláusula 20.4 que estipula que “É competente para dirimir as questões relativas a este Contrato o foro da Sessão Judiciária Federal da Cidade de Brasília, Distrito Federal” (sic).

Consta em seu corpo o Capítulo XIX, intitulado “Das Inexecuções Contratuais e Aplicação das Penalidades”, tendo ainda como subitens “Inexecução do Contrato”, “Sanções Administrativas” e “Processo Administrativo de Aplicação de Penalidades”. Fia-se o Poder Concedente no fundamento de que a distribuição do feito executivo fiscal não deve observância ao que anuído no negócio jurídico em comento, tendo em vista que os valores em cobro são decorrentes do seu lídimo dever-poder de polícia, portanto de natureza eminentemente administrativa, que não se confunde com o contrato de concessão.

Revejo meu entendimento anterior. Como poderia a ANTT aplicar sanções administrativas à Transbrasiliana se antes não existisse um vínculo jurídico que as obrigasse reciprocamente, pergunto? Com base em que instrumento o Poder Público penalizaria uma empresa privada pela ação ou omissão indevidas em um trecho da rodovia BR-153/SP compreendido entre as fronteiras do Paraná e Minas Gerais, questiono? O próprio contrato já disciplinou a matéria no “Capítulo

XVI – Direito e Obrigações”, subitem “Responsabilidades da Concessionária perante a ANTT”. Por conseguinte, resta óbvio que o processo de execução fiscal tem como supedâneo primordial a aparente lesão a ponto(s) do contrato de concessão, consubstanciado após o rito de apuração administrativa, que goza de presunção relativa de legitimidade, legalidade, veracidade, liquidez e certeza. Neste diapasão, a defesa no seio do procedimento, a exemplo dos Embargos à Execução é, ao final e ao cabo, do respeito ou não das cláusulas do Contrato e, sob este ângulo, é certo que a eleição de foro, livremente acordado por partes equivalentes, deve prevalecer.

Conclusão: Na forma como esposado alhures, ainda que fundamentadamente para dar um giro de cento e oitenta graus (180º) para me contrapor ao que antes decidia, em respeito à ciência jurídica, este Juízo não pode, ex officio, declinar de sua competência porque a matéria não é de ordem pública e foi ventilada por meio de instrumento inapto ao seu mister. Obstáculo que a lei e a jurisprudência impõem ao Poder Judiciário.

Comandos: Assim sendo, não conheço da exceção de incompetência. No caso concreto se, e somente se, houver ação anulatória para esta execução e existir garantia específica, aliada a decisão expressa daquele Juízo para a suspensão do iter processual deste feito, certifique-se nos autos. Intimem-se. Cumpra-se.

II - PETIÇÃO ANEXADA COM ID 329100855: Trata-se de objeção de pré-executividade apresentada pela TRANSBRASILIANA – CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S/A, pessoa jurídica de direito privado qualificada nos autos, no bojo da ação de execução fiscal que lhe move a AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT), autarquia federal aqui igualmente qualificada, aduzindo, “(...) a. ocorrência de prescrição trienal intercorrente (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99); b. afronta ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo sancionador que aplicou a multa correspondente ao crédito objeto desta execução fiscal (arts. 3º, III, e 50, I, da Lei nº 9.784/99 e art. 5º, LV, da Constituição); c. violação do devido processo legal pela ausência das fases de instrução e de alegações finais (art. 5º, LIV, da CF e art. 44 da Lei nº 9.784/99); e d. ofensa ao devido processo legal, ante a inexistência de realização de adequada dosimetria da pena (art. 5º, LIV, da CF e art. 2º da CF)” (ID 329100855).

Documentos reputados de interesse foram juntados.

É o relatório do quanto basta.

Decido. Como se sabe, no âmbito das execuções, a jurisprudência admite a figura da chamada “objeção de pré-executividade”, que, nos termos da súmula n.º 393, do

C. STJ, “é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Nesse sentido, a doutrina a define como sendo “a defesa apresentada pelo executado no processo de execução, sem o formalismo dos embargos ou da impugnação, na maioria dos casos referente a matéria que poderia ter sido objeto de pronunciamento pelo juiz, de ofício” (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de Direito Processual Civil – IV Volume.

3. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 852). Assim, pela via da objeção de pré-executividade, além da dedução de todas as defesas fundadas na inexistência ou na inconsistência dos requisitos da execução, aqueles que o juiz pode (e deve) conhecer de ofício (tais como, falta de título executivo, iliquidez, inexigibilidade, excesso de execução etc.), admite-se, ainda, a veiculação de defesas fundadas em matérias que o juiz somente possa conhecer por iniciativa do executado e cuja comprovação não dependa de dilação probatória (v., nesse sentido, o entendimento alargado que o próprio

C. STJ tem dado à sua súmula retro referida: “PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO.

1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. É possível arguir-se a prescrição intercorrente por meio de exceção de pré-executividade sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.

3. In casu, o próprio Tribunal a quo afirmou ser inadequada a via da exceção de pré-executividade, que requer dilação probatória, considerando que a parte interessada ‘não trouxe prova da entrega da declaração nem cópia do processo administrativo para a devida análise’.

4. Para se chegar à conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, há necessidade de serem examinados todos os elementos e provas trazidos aos autos, o que não se coaduna com a via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental provido. Embargos de declaração prejudicados” (destaquei) (EDcl no REsp n.º 1.013.333/RS (2007/0294458-7), relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 19/09/2008)). Ponto fundamental, portanto, que exsurge das considerações expostas, é que a objeção de pré-executividade é o instrumento indicado para o manuseio de defesas que independam de dilação probatória, seja porque podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, seja porque estão embasadas em provas pré-constituídas.

A partir disso, analisando o caso concreto, vejo que as questões suscitadas, por demandarem dilação probatória, não podem ser apreciadas em sede de objeção de pré-executividade, mas sim, necessariamente, em sede de embargos à execução. Com efeito, incabível o exame, nesta seara, das alegações de violação do devido processo legal administrativo, caracterizado pela existência de irregularidades no trâmite do procedimento administrativo sancionador em que aplicadas penalidades à empresa Transbrasiliana, tais como omissões cometidas pela ANTT, ocorrência de cerceamento de defesa da processada, com inexistência ou insuficiência da fase instrutória, incorreta dosimetria das sanções impostas, etc., vez que tais matérias, por demandarem dilação probatória dos alegados fatos impeditivos do direito de crédito da agência reguladora, devem ser apreciadas em sede de embargos à execução, essa sim espécie de defesa que, por se tratar de ação nova, admite a amplitude de discussão típica do procedimento comum.

Como se já não bastasse, registro também, posto oportuno, que as CDAs, por expressa disposição legal, nos termos do que estabelece o caput do art. 204, do CTN, gozam de presunção de certeza e liquidez, não havendo, desse modo, ao menos por ora, qualquer irregularidade na cobrança da dívida inscrita, consubstanciada que se encontra na certidão exequenda, de n.º 4.006.003434/24-77. Nessa mesma linha de entendimento, a propósito, é o julgado no agravo de instrumento de autos n.º 200103000266981, da 5.ª Turma do

C. TRF da 3.ª Região, datado de 16/02/2009, publicado em 03/06/2009, de relatoria do Desembargador Federal Peixoto Júnior, cuja ementa a seguir transcrevo: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO DEVEDOR CONSTANTE DA CDA. LEGITIMIDADE CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. O devedor, reconhecido como tal no título executivo, é sujeito passivo na execução, como estabelece o art. 568, I, do Código de Processo Civil [atualmente, art. 779, inciso I, do novo CPC]. Por outro lado, a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204 c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80). Portanto, não há nenhuma dúvida de que o sócio ou diretor ou aquele que, de qualquer modo, figure na certidão da dívida ativa é parte legítima para o polo passivo da execução fiscal.

2. Tendo em vista que a certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal gozam de presunção de certeza e liquidez e que nelas constam os nomes dos sócios da empresa executada, não se afigura ilegalidade da sua inclusão no polo passivo do feito.

3. A matéria arguida acerca ilegitimidade passiva não é passível de conhecimento pela via da exceção de pré-executividade, devendo ser alegada em sede de embargos à execução.

4. Agravo de instrumento não provido” (destaquei). Posto nestes termos, rejeito a objeção de pré-executividade anexada com ID 329100855. Defiro a busca de ativos financeiros da executada através do sistema SISBAJUD, conforme requerido no ID 331359942. Proceda-se nos termos do despacho de ID 325776783. Advirto as partes, de antemão, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais, principalmente com vistas a rediscutir a matéria aqui tratada (finalidade infringente), ou, ainda, retardar o impulso oficial do processo, lhes sujeitará à imposição da multa prevista no § 2.º, do art. 1.026, do CPC.

Intimem-se.

Cumpra-se. Lins/SP, data da assinatura eletrônica. CARLOS EDUARDO DA SILVA CAMARGO Juiz Federal