2ª Vara Federal de Barueri Avenida Piracema, n. 1362, 2º andar, Tamboré, Barueri-SP, CEP: 06460-030 Fone: 11 4568-9000 - E-mail: [email protected] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000327-03.2018.4.03.6144 IMPETRANTE: UNIMARKA DISTRIBUIDORA S/A Advogados do(a) IMPETRANTE: GILBERTO LUIZ DO AMARAL - PR15347, LETICIA MARY FERNANDES DO AMARAL - PR57342-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - EM BARUERI- 8ª REGIÃO FISCAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Vistos. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de ordem liminar, impetrado por UNIMARKA DISTRIBUIDORA S/A. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDEDERAL EM BARUERI/SP, com o fim de assegurar o direito de excluir, da base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, o valor correspondente ao Crédito Presumido de ICMS. A impetrante requer, ainda, a compensação ou restituição dos valores que alega terem sido indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, acrescidos dos encargos legais cabíveis.
Com a petição inicial, juntou documentos. Custas recolhidas. Decisão indeferiu a medida liminar. A autoridade impetrada prestou informações. A UNIÃO ingressou no feito. A parte impetrante emendou a petição inicial. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou pelo prosseguimento do processo, sem se manifestar quanto ao mérito. Decisão determinou a suspensão do feito até o julgamento do Tema/Repetitivo n. 1008/STJ.
A União e o MPF manifestaram-se cientes. A parte impetrante apresentou petição de substabelecimento. Despacho cientificou as partes do julgamento Tema nº 1.008 do Superior Tribunal de Justiça. O MPS manifestou-se ciente. A parte impetrante informou que a divergência posta nos autos não guarda relação com o Tema nº 1.008 do STJ, posto que trata-se, na verdade, da exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores referentes ao Crédito Presumido de ICMS e Subvenções concedidos pela legislação estadual.
A União pugnou pela denegação da segurança. RELATADOS.
DECIDO. Preliminarmente, considerando a extinção da Receita Federal do Brasil em Barueri, no curso da ação, determino a retificação do polo passivo, a fim de que passe a constar como impetrado o Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco. O mandado de segurança consiste em garantia fundamental, prevista no inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República, destinando-se à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
De acordo com o art. 1º, da Lei n. 12.016/2009: “Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. ” Assim, no mandado de segurança preventivo ou no repressivo, devem ser demonstrados cabalmente:
1) a existência de direito líquido e certo;
2) a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder;
3) o justo receio ou a efetiva violação do direito; e
3) o ato imputável a autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública. Sobre o tema dos autos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidado no sentido de que o crédito presumido de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, como “incentivo voltado à redução de custos”, não ostentando natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS, COFINS, IPRJ e CSLL.
Nesse sentido, colaciono a decisão nos Embargos de Divergência em REsp n. 1.517.492/PR: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE.
PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).
AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (ERESP 201500416737, OG FERNANDES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/02/2018) GRIFEI No mesmo sentido, decisão recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DO CSLL DOS VALORES RELATIVOS AOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DO ICMS . MANTIDA. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. - Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL, os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS - No que tange à aludida controvérsia, há entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.517 .492/PR e AgInt no REsp 1813018/RS) no sentido de que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ, CSLL.
A justificativa para tal reside, a princípio, no entendimento de que os créditos ofertados pelo Estado não podem ser entendidos como receita ou lucro empresarial (acréscimo de faturamento), o que explica, pois, ser imprópria aludida inclusão. Ademais, pensamento distinto acabaria por violar o pacto federativo, vez que a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados - Recurso apelatório e Reexame necessário desprovidos. (TRF-3 - ApelRemNec: 50054228520204036130 SP, Relator.: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 17/08/2023) GRIFEI E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO . CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE .
1. No julgamento dos EREsp. Nº 1.517 .492/PR o Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, a, da CF/88). O mesmo entendimento deve ser aplicado para excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes .
2. No âmbito do RE nº 835.818 (Tema nº 843), os e. Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso propuseram a seguinte tese: "Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS" .
3. Conforme entendimento pacificado no STF ( RE 566.621/RS) e no STJ ( REsp 1.269 .570/MG), para as ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005 (de 09.06.2005), o prazo de prescrição é quinquenal.
4 . A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ .
5. Necessidade do trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional ( REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se, todavia, o art . 26-A da Lei 11.457/2007.
6. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido . Precedentes do STJ.
7. Apelação provida. (TRF-3 - ApCiv: 50079115420214036100 SP, Relator.: Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Data de Julgamento: 17/04/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 18/04/2023) GRIFEI Desse modo, os créditos concedidos pelo Estado não podem ser considerados como receita ou lucro empresarial, nem configurar acréscimo de faturamento. A concessão do crédito de ICMS pelo Estado-membro em favor do contribuinte, como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, caracteriza verdadeira renúncia de receita e, portanto, deve ser excluída da tributação pela União.
Assim, restou demonstrado o direito líquido e certo à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, concedendo a segurança para declarar o direito da parte impetrante à exclusão do valor correspondente ao crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito corrigido, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado.
Outrossim, defiro o pedido liminar. Ressarcimento das custas pelo ente público ao qual a Autoridade Coatora está vinculada (União), ao final, nos moldes do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14, ambos da Lei n. 9.289/1996. Retifique-se o cadastro processual a fim de substituir o Delegado da Receita Federal do Brasil em Barueri pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em OSASCO. Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas n. 105 do Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do Supremo Tribunal Federal.
Sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, consoante o §1º, do art. 14, da Lei n. 12.016/2009, devendo a Secretaria remeter os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, independentemente de apelação. Nada mais sendo postulado, proceda-se à baixa e arquivamento destes autos. Registro eletrônico.
Publique-se. Intimem-se. Barueri, data lançada eletronicamente. Assinatura eletrônica.
