EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5000327-69.2023.4.03.6130 EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: ITA INDUSTRIAL LTDA Advogado do(a) EXECUTADO: FERNANDO JORGE DAMHA FILHO - SP109618
DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por ITA INDUSTRIAL LTDA em face da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, na qual alega a prescrição parcial dos débitos em cobro. Alega a executada a ocorrência de prescrição tributária parcial bem como a Iliquidez da cobrança em razão da inserção tributos nas bases de cálculos das CDA’s apresentadas pela excepta que cobram contribuições sociais. A doutrina e a jurisprudência majoritária entendem ser cabível o manejo da exceção de pré-executividade apenas e tão somente em determinadas e especialíssimas circunstâncias, visando à proteção do executado, pois lhe outorga a prestação jurisdicional de maneira mais ágil e célere.
No mais, o STJ sedimentou a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade em matéria fiscal, relativamente às matérias que não demandem dilação probatória, ex vi: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393). Nesse contexto, a defesa ora apreciada só pode ser admitida para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas suspensivas, modificativas ou extintivas de crédito, desde que possam ser facilmente demonstradas e sem que seja exigida a dilação probatória.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA CDA E PRESCRIÇÃO.I- A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do E. STJ.II- Defesa genérica que é inidônea à desconstituição da presunção de liquidez e certeza do título executivo.III- Alegação de ocorrência de prescrição afastada.
Necessidade de dilação probatória reconhecida na decisão recorrida e no presente recurso não infirmada. Caso dos autos em que também não se verifica o transcurso de mais de cinco anos entre os marcos temporais que regulam o cômputo do prazo de prescrição.IV- Recurso desprovido.”(TRF3; 2ª Turma; AI 5019900-24.2021.4.03.0000; Rel. Des. Fed. Otavio Peixoto Júnior; Intimação via Sistema em 06/06/2022)”. “PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
RECORRIDA. AGRAVO DE INTRUMENTO NÃO PROVIDO.1. Considerando que a matéria em discussão não permite ser analisada em sede de cognição sumária, ou seja, na via estreita da exceção de pré-executividade, a qual demanda instrução probatória, de rigor a manutenção da decisão agravada.2. Agravo de instrumento não provido.”(TRF3; 1ª Turma, AI 5002815-88.2022.4.03.000; Rel. Des. Fed. Helio Egydio de Matos Nogueira; DJen de 18/05/2022)”.
No caso dos autos, a parte executada requer a extinção da execução fiscal. Passo a apreciar os pontos suscitados: DA PRESCRIÇÃO A parte executada sustenta a ocorrência da prescrição, porquanto teria sido citado em prazo superior a cinco anos a contar da constituição do crédito tributário, conforme previsão do art. 174, do CTN. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é cediço que a entrega da declaração de débito pelo contribuinte, sem o respectivo pagamento no vencimento, constitui o crédito tributário.
Nesse contexto, acompanhando o entendimento jurisprudencial para a cobrança desses tributos, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração, ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, consoante orientação do E. STJ. Nos termos do art. 174, I do CTN, a prescrição é interrompida a partir do despacho do juiz que ordenar a citação no feito executivo e, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao caso em comento, o despacho citatório faz com que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, sendo esse o marco a ser utilizado para a contagem do prazo prescricional.
Sobre o tema, confira-se, ainda, o seguinte julgado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PELA DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DE PRAZO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE A ENTREGA DE DECLARAÇÃO E AJUIZAMENTO DO FEITO.
DECISÃO
RECORRIDA QUE SUSPENDEU O PROCESSO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NO ARTIGO 1.015 DO NCPC. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ANTES DE APRECIADO O REQUERIMENTO DE DISTINÇÃO A QUE ALUDE O ARTIGO 1.037, § 9º, DO NCPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO.1. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, a "ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".
Quanto ao termo inicial da fluência do prazo prescricional, entende-se sua ocorrência a partir da entrega da declaração.
2. Conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o marco interruptivo da prescrição deve retroagir para a data do ajuizamento da execução fiscal, nos termos do art. 174, I, do Código Tributário Nacional e do art. 219, §1º, do Código de Processo Civil de 1973 (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).3.
No caso, não se consumou a prescrição, uma vez que ajuizado o feito em março de 2005 e constituído o crédito por entrega de declarações em maio de 2000 e 2001.4. O pronunciamento judicial que determina a suspensão do processo em razão da afetação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do CPC/2015, não está contemplado no rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (artigo 1.015 daquele diploma legal).5.
Cabe à parte se desincumbir do ônus argumentativo, e demonstrar por quais motivos o caso não se amolda à hipótese de sobrestamento. Assim, somente é cabível agravo de instrumento da decisão que resolver o requerimento de distinção a que alude o artigo 1.037, § 9º, do CPC/2015, o qual não foi deduzido pela parte interessada perante o juízo de primeira instância.6. Agravo de instrumento conhecido em parte, e nela provido.”(TRF3; 3ª Turma; AI 5019381-54.20198.4.03.0000; Rel.
Des. Nelton Agnaldo Moraes dos Santos; DJen de 08/06/2022). A análise da prescrição depende não só do cotejo do período decorrido entre a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal, como também da natureza do crédito em cobrança, da forma por meio do qual o crédito foi efetuado, bem como da existência de algum dos fatos suspensivos previstos na legislação tributária e na legislação administrativa.
De fato, como aponta a credora, no caso da CDA de número 80 3 09 001039-10, houve constituição do crédito por auto de infração em 12/2007. Ainda, ocorreu o parcelamento do débito entre o período de 12/2009 até 06/2021. Em tal caso, sendo o parcelamento causa suspensiva da prescrição, descabe aqui a declaração de prescrição – ID 325138670, página
21. No que toca as CDAs de números 80 2 19 058172-45, 80 6 19 099824-52 e 80 3 19 003211-76, observa-se que correspondem à vencimentos relativos à 2013, constituídos igualmente por meio de declaração, em 2018 – ID 325138672, 325138674 e 325138675. Quanto ao crédito de número 80 2 21 109341-34, há documento apontando sua constituição, por declaração, no ano de 2020 – ID 325138679. DA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA BASE DE CÁLCULO A formulação de defesa nos próprios autos de execução por meio da exceção de pré-executividade constitui hipótese restrita, cabível apenas para apreciação de questões de ordem pública, na qual se alega a falta dos requisitos necessários para o ajuizamento da execução fiscal.
Assim, é admissível quando são suscitadas questões aptas a gerar a nulidade do procedimento ou que, por constituírem matéria de direito, podem ser apreciadas pelo Juízo independentemente de dilação probatória. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.
No entanto, a executada não trouxe aos autos documentos contábeis que demonstrem os valores em excesso que entende estarem presentes nos títulos executivos em questão. Ressalto que o crédito espelhado nas Certidões de Dívida Ativa em exame é constituído por meio de declaração da própria parte executada. Vai daí que ela ter em seu poder, ou ao menos deveria ter, toda a escrituração contábil que lhe deu suporte para que fizesse tal declaração.
Nada obstante, protesta pela exclusão das aludidas incidências sem, ao menos, indicar a parcela do tributo estadual ou municipal que teria sido somada à base de cálculo de sobreditos tributos federais. Tal alegação, com efeito, não pode ser comprovada somente com os elementos presentes nos autos, sendo necessária a dilação probatória, porquanto, apenas com a análise do caso concreto, e eventual realização de perícia, será possível à excipiente demonstrar que os procedimentos que culminaram com as respectivas inscrições em dívida ativa decorreram da inclusão das bases de cálculos atacadas para a formação do tributo exigido.
Referidas provas, por sua vez, só são cabíveis em sede de embargos à execução e desde que tenha sido garantido o Juízo. Não sendo este o caso, prevalece a presunção de legitimidade dos títulos executivos. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E DO IRPJ/CSL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.1.
Prevalece o voto do relator originário no sentido de que: “A exceção de pré-executividade , admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (..) No entanto, tal entendimento não pode ser aplicado, por analogia, ao IRPJ e CSLL, considerando que a questão acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sobre lucro presumido, está pendente de julgamento, através do Tema 1008, Resp. 1767631/SC, Resp. 1772634/RS e Resp. 1772470/RS, no Superior Tribunal de Justiça, não sendo matéria aferível de plano, em sede de exceção de pré-executividade.”.
2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que, embora a discussão da tese jurídica relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em si não seja complexa, a exceção de pré-executividade exige demonstração incontroversa, no plano fático, do vício que se contraponha à liquidez e certeza do título executivo. No caso, por se tratar de impugnação em face de executivo fiscal de tributos declarados pelo contribuinte, cujo excesso, para fins de inexigibilidade, não é, de logo, apurável e quantificável, exigindo, assim, dilação probatória, não se tem a adequação da via eleita à pretensão deduzida.
3. Agravo de instrumento desprovido.(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012117-15.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2020) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA FAZENDA MONOCRATICAMENTE PROVIDO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS.
MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO IMPROVIDO.
1. Realmente o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. E tal entendimento permite aplicação imediata a despeito de o julgado do STF (RE nº 574.706) ainda não ter se findado.
2. Na estreita via da exceção o excipiente, ora recorrente, não tem como provar que efetivamente o tributo cobrado na CDA alberga em sua base de cálculo o ICMS.
3. A constitucionalidade de um tributo é passível de alegação em sede de exceção de pré-executividade. Porém, uma coisa é o STF julgar inconstitucional a própria exação. Outra, totalmente diferente, é a Suprema Corte afastar um tributo estadual que pode estar embutido – ou não - na base de cálculo de outro, federal. Este último sim cobrado do excipiente por meio da execução fiscal.
4. No primeiro caso, a alegação não demanda dilação probatória e pode ser veiculada por intermédio de exceção de pré-executividade, pois aqui sim o tributo vetado por decisão do STF está estampado na CDA.
5. Na segunda hipótese – a dos autos -, não. O ICMS não está estampado na CDA como diz a executada/agravante no seu agravo interno. Ele pode – ou não – estar incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Ocorre que, em matéria de execução, não cabe presumir que a base de cálculo do tributo em cobro incluiu ou não certa parcela. É neste ponto que reside a vedação ao uso da objeção de pré-executividade, porque, na singularidade, a alegação do excipiente demanda prova pericial que demonstre sem rebuços que no quantum da tributação exequenda operou-se a inclusão da carga fiscal de ICMS.
7. Agravo interno não provido. (AI nº 5018580-41.2018.4.03.0000, Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, TRF3, e-DJF3 Judicial 1: 03.06.2019). Portanto, ainda que os Tribunais Superiores tenham decidido, em caráter definitivo, pela não inclusão de determinadas parcelas para a apuração do tributo devido, as circunstâncias concretas presentes nestes autos – o meio de defesa escolhido e a insuficiência do conjunto probatório – impedem o acolhimento das alegações apresentadas pela parte executada.
Em face do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Deixo de fixar condenação ao pagamento de honorários advocatícios nesta oportunidade, tendo em vista a previsão do encargo legal. Manifeste-se a exequente em termos de prosseguimento do feito, no prazo de 15 (quinze) dias. Na ausência de manifestação conclusiva, suspendo o curso da execução, nos termos do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.
Osasco, na data da assinatura eletrônica. Juiz Federal
