5000332-10.2017.4.03.6128

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

COMPANHIA BRASILEIRA DE ESTERILIZACAO

Advogado

ADRIANO GONZALES SILVERIO (OAB 194905/SP)

Órgão

Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

COMPANHIA BRASILEIRA DE ESTERILIZACAO

Advogado

ADRIANO GONZALES SILVERIO (OAB 194905/SP)

2. Inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins: A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

3. Mandado de segurança impetrado em 14.03.2017 (Id 6180925); portanto, possível o deferimento da compensação dos pagamentos indevidos de fatos geradores até dezembro/2014, observada a prescrição quinquenal e os demais requisitos arbitrados em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência do

C. STJ e desta E. Corte.

4. Inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ E CSLL apurados pelo lucro presumido: a questão também não carece de maiores debates, haja vista que, no julgamento dos Temas nº 1.008 e 1.240, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante no sentido de que o ICMS e o ISS compõem a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

5. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a possibilidade de inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, entendeu tratar-se de questão infraconstitucional. Precedentes.

6. Remessa oficial e apelação parcialmente providas para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Sustenta a embargante a não ser possível aplicar ao presente caso o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR. Afirma que o entendimento manifestado violaria o disposto no art. 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e no art. 195, I, b, da Constituição Federal.

Houve intimação da parte contrária nos termos do artigo 1.023, §2º, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000332-10.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE ESTERILIZACAO Advogado do(a) APELADO: ADRIANO GONZALES SILVERIO - SP194905-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A despeito das razões invocadas pela parte embargante, não se verificam, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material passíveis de serem sanados pela via estreita dos embargos declaratórios, consoante exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados. Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, seu inconformismo em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente. Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis: "Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...]. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.

Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015). Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso.

2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016) Ademais, ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, revela-se desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, impõe-se sejam rejeitados os presentes embargos de declaração.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO

ACÓRDÃO

EMBARGADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I – Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).

II - Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados.

III - Caso em que sobressai o nítido caráter infringente dos embargos de declaração. Pretendendo a reforma do decisum, direito que lhe é constitucionalmente assegurado, deve o recorrente se valer dos meios idôneos para tanto.

IV - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA Desembargador Federal

Sentença submetida ao reexame necessário (Id 6181559). A União Federal apelou, sustentando a necessidade de sobrestamento do feito enquanto não julgado em definitivo o RE 574.706 e a constitucionalidade das exações tributárias, com a inclusão do ICMS e do ISS em suas bases de cálculo. Atentou para a impossibilidade de transpor o aludido paradigma para o regime de apuração do IRPJ/CSLL sobre o lucro presumido – sobretudo diante do caráter facultativo deste regime (6181568).

Esta E. Sexta Turma reconheceu a decadência para impetração do mandado de segurança, em acórdão assim ementado (Id 64134944): APELAÇÃO E REEXAME EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE COMPENSAR INDÉBITOS DE PIS/COFINS E DE IRPJ/CSLL – LUCRO PRESUMIDO INCIDENTES SOBRE VALORES DE ICMS, LIMITADOS A DEZEMBRO DE 2014. DECADÊNCIA DA VIA MANDAMENTAL CONFIGURADA. O RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO PRESSUPÕE O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS EXAÇÕES TRIBUTÁRIAS OCORRIDAS ATÉ DEZEMBRO DE 2014.

A IMPETRAÇÃO DEU-SE SOMENTE EM 2017, RESTANDO ULTRAPASSADO O PRAZO DE 120 DIAS PARA EXAME DO ATO COATOR. AFASTADO O CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. RECURSO E REEXAME PREJUDICADOS

1. O escopo mandamental pelo reconhecimento do direito creditório tem por premissa necessária o reconhecimento da inconstitucionalidade da tributação do PIS/COFINS sobre valores de ICMS, limitada a dezembro de 2014. Ou seja, ainda que realmente não seja necessário ao julgador verificar a exatidão dos recolhimentos efetuados no período – bastando prova documental demonstrando ser a impetrante contribuinte dos tributos em tela - , fica vinculado ao exame dos fundamentos jurídicos daquela obrigação tributária, confirmando ou não sua inconstitucionalidade e reconhecendo ou não à impetrante o direito de repetir ou compensar os indébitos.

2. Sob a vertente abstrata do pressuposto processual destacado no art. 23 da Lei 12.016/09 (aplicada a Teoria da Asserção), o pleito mandamental, impetrado em março de 2017, demanda o reconhecimento da inconstitucionalidade de ato coator contínuo (as exações tributárias do PIS/COFINS) cujo termo final é dezembro de 2014, ultrapassando e muito o prazo decadencial de 120 dias.

3. O entendimento exposto não contraria o verbete sumular nº 213 do STJ, vez que a declaração do direito creditório para fins de compensação em sede mandamental também deve obedecer ao prazo decadencial, sobretudo se o pedido pressupõe a desconstituição da obrigação tributária. Não se pode descurar que a celeridade da via mandamental justifica-se pela atualidade do ato coator ou pelo risco de sua ocorrência, protegendo-se de pronto o direito líquido e certo lesado ou ameaçado.

Não se presta a defesa contra atos consolidados há mais de 120 dias, ainda que inconstitucionais.

4. O risco de indeferimento de um eventual pedido administrativo de compensação não traz ao mandamus a natureza preventiva. O provável indeferimento tomaria por base o entendimento fazendário no sentido de ser constitucional a cobrança do PIS/COFINS também sobre os valores de ICMS. Não traria qualquer elemento novo a caracterizá-lo como o ato coator a ser prevenido pela via mandamental, mas apenas confirmaria que somente com a declaração de sua inconstitucionalidade e a desconstituição da obrigação tributária – efetivamente o ato coator – ter-se-ia reconhecido o direito creditório.

A impetrante interpôs Recurso Especial – admitido pela e. Vice-Presidência – e Recurso Extraordinário não admitido. O e. Ministro AFRÂNIO VILELA deu provimento ao recurso especial para afastar a decretação de decadência, bem como determinou o retorno dos autos para o exame do mérito da questão.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000332-10.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE ESTERILIZACAO Advogado do(a) APELADO: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal, submetido novamente a julgamento nesta oportunidade em virtude de decisão proferida pelo e. Ministro AFRÂNIO VILELA, nos autos do REsp nº 1.872.860/SP.

Assim, passo novamente à análise do reexame necessário, bem como dos argumentos trazidos no recurso de apelação (Id 6181568).

I – INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS O e. STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral, ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Com efeito, a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

Confiram-se: AGRAVO INTERNO CONTRA

DECISÃO

DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.

DECISÃO

BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO ANTE A AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003424-48.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022) TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223).

Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º

53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.

Precedentes. - Recurso não provido. (EI 00044778420084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018) – grifei. Nesse diapasão, o e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).

Registre-se que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

O acórdão está assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA

DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Assim, ressalvada a hipótese de haver prévio questionamento judicial ou administrativo acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os efeitos do julgado estão limitados à data da sessão que julgou o mérito do recurso, qual seja, 15.03.2017.

Por outras palavras, até 15.03.2017 é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Depois da mencionada data, é inconstitucional a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte se insurgiu contra a cobrança quando do julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação.

O presente mandado de segurança foi impetrado em 14.03.2017 (Id 6180925) e, portanto, possível o deferimento da compensação dos pagamentos indevidos de fatos geradores até dezembro/2014, observada a prescrição quinquenal e os demais requisitos arbitrados em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência do

C. STJ e desta E. Corte. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

II – DA INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO O e. STJ julgou os Recursos Especiais nº 1.767.631/SC e nº 1.772.470/RS (vinculados ao Tema nº 1.008), submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

O acórdão está assim ementado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.

6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) O Superior Tribunal de Justiça também julgou os Recursos Especiais nº 2.089.298/RN e nº 2.089.356/RN (vinculados ao Tema nº 1.240), submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ISS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

O acórdão está assim ementado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.240 DO STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ISS. INCLUSÃO. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.

ACÓRDÃO

DE ORIGEM. MANUTENÇÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de exclusão de valores de Imposto sobre Serviços (ISS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, multiplica-se um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. O Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

6. Tese fixada (Tema 1.240 do STJ): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

7. No exame do caso concreto, inexiste violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, que se encontra em consonância com a tese proposta.

8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.089.298/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 24/9/2024.) Sendo assim, a questão não carece de maiores debates, haja vista que, nos termos das ementas acima colacionadas, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante no sentido de que o ICMS e o ISS compõem a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Sem prejuízo, não se há falar em aplicação do entendimento firmando no RE 574.706/PR, pois o próprio Supremo Tribunal Federal entende tratar-se de questão infraconstitucional. Confiram-se (g.n.): AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL. IRPJ. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. A controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional, providência inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

2. As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram objeto de discussão pelo acórdão recorrido. Falta-lhes, portanto, o devido prequestionamento. Óbice da Súmula 282 do STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1184406 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 13-04-2020 PUBLIC 14-04-2020)

EMENTA

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.

1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.

2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. IRPJ e CSLL. Apuração na sistemática do lucro presumido.

Base de cálculo. Exclusão do ISSQN. Controvérsia de índole infraconstitucional. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência da Súmula nº 279/STF.

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença denegatória da segurança.

2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF).

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1468759 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024) No mesmo sentido são as decisões monocráticas: ARE 1475843, Relator: Min.

LUÍS ROBERTO BARROSO, Julgamento: 26/01/2024, Publicação: 30/01/2024; RE 1466157, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 17/11/2023, Publicação: 21/11/2023; RE 1454697, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/10/2023, Publicação: 06/10/2023. Portanto, de rigor a reforma da sentença no ponto para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao reexame necessário e à apelação da União para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DO MÉRITO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS E DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. ISS. INCLUSÃO. QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA Nº 1.008 E 1.240. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal, submetido novamente a julgamento nesta oportunidade em virtude de decisão proferida pelo e. Ministro AFRÂNIO VILELA, nos autos do REsp nº 1.872.860/SP.

2. Inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins: A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

3. Mandado de segurança impetrado em 14.03.2017 (Id 6180925); portanto, possível o deferimento da compensação dos pagamentos indevidos de fatos geradores até dezembro/2014, observada a prescrição quinquenal e os demais requisitos arbitrados em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência do

C. STJ e desta E. Corte.

4. Inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ E CSLL apurados pelo lucro presumido: a questão também não carece de maiores debates, haja vista que, no julgamento dos Temas nº 1.008 e 1.240, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante no sentido de que o ICMS e o ISS compõem a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

5. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a possibilidade de inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, entendeu tratar-se de questão infraconstitucional. Precedentes.

6. Remessa oficial e apelação parcialmente providas para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao reexame necessário e à apelação da União para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA DESEMBARGADOR FEDERAL