PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000332-61.2017.4.03.6111 RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CARINO INGREDIENTES LTDA, MANIBOM ALIMENTOS LTDA., N & F FOODS COMERCIAL LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: TULLIO VICENTINI PAULINO - SP225150-A ADVOGADO do(a) APELANTE: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A APELADO: CARINO INGREDIENTES LTDA, MANIBOM ALIMENTOS LTDA., N & F FOODS COMERCIAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: TULLIO VICENTINI PAULINO - SP225150-A ADVOGADO do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A
DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pela União Federal – Fazenda Nacional, bem como de apelação adesiva interposta por Carino Ingredientes Ltda., Manibom Alimentos Ltda. e N & F Foods Comercial Ltda., contra r. sentença proferida nos autos de mandado de segurança, por meio do qual as impetrantes objetivaram o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários (artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal), bem como das contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT, relativamente a determinadas verbas pagas aos seus empregados, notadamente: (i) aviso prévio indenizado; (ii) valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença ou acidente; (iii) adicional constitucional de 1/3 de férias; (iv) salário-maternidade; (v) férias gozadas; (vi) vale-transporte pago em pecúnia; (vii) adicionais de horas extras; (viii) prêmio por alcance de metas; (ix) indenização decorrente da perda de estabilidade provisória; e (x) décimo terceiro salário incidente sobre verbas indenizatórias, pleiteando, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, bem como das contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT incidentes sobre aviso prévio indenizado, adicional constitucional de 1/3 de férias, valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, vale-transporte pago em pecúnia e décimo terceiro salário incidente sobre verbas indenizatórias, reconhecendo o direito das impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, a ser realizada após o trânsito em julgado, com atualização pela taxa SELIC (ID 3261614).
A União Federal apelou (ID 3261623), sustentando, em síntese, a natureza remuneratória do adicional constitucional de 1/3 de férias, bem como dos valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, defendendo, por conseguinte, a incidência da contribuição previdenciária patronal, além das contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT sobre tais parcelas. Sustentou, ainda, a incidência da contribuição sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado e requereu a aplicação do artigo 170-A do CTN à compensação do indébito.
Consignou, por outro lado, que não recorreria quanto à inexigibilidade da contribuição incidente sobre o aviso prévio indenizado e o vale-transporte pago em pecúnia, em razão de orientação administrativa vigente no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. As impetrantes, por sua vez, interpuseram apelação adesiva (ID 3261631), sustentando que também não incidiria contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, férias gozadas, adicionais de horas extras, prêmio por alcance de metas e indenização decorrente da perda de estabilidade provisória, requerendo a reforma da sentença para afastar a tributação também sobre tais verbas.
Apresentadas contrarrazões pelas partes (ID 3261629; ID 3261638), os autos foram remetidos a esta Corte. Em julgamento anterior, a
C. Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado e determinar a aplicação do artigo 170-A do CTN à compensação, bem como deu parcial provimento à apelação adesiva das impetrantes, a fim de afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre a indenização por perda de estabilidade provisória, mantida, no mais, a sentença quanto às demais verbas discutidas (ID 90323969).
Em face do acórdão, foram opostos embargos de declaração pela União Federal (ID 92606074), que restaram rejeitados (ID 123788294). Na sequência, a União Federal interpôs recurso especial e recurso extraordinário (ID 124838648) e as impetrantes interpuseram recurso extraordinário (ID 126851709), tendo sido apresentadas as respectivas contrarrazões (ID 126851709; ID 134372783). Remetidos os autos à Vice-Presidência desta Corte, foi determinado o sobrestamento do feito (ID 140303687), em razão da controvérsia submetida ao regime de repercussão geral no Tema nº 985 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.072.485/PR), relativa à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
Após o julgamento do referido tema pela Suprema Corte, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil (ID 358245532). Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 932, possibilita o julgamento unipessoal observando-se o caráter vinculante dos precedentes (artigo 927 do NCPC). A princípio, a interpretação normativa literal do artigo 932, incisos IV e V, induz o julgador à conclusão de que somente em relação aos temas que já são objeto dos precedentes ali enumerados poderiam ser apreciados monocraticamente. A prática dos tribunais superiores e a consideração dos princípios que informam o sistema processual brasileiro conduzem, todavia, à conclusão diversa, no sentido de que as hipóteses do artigo 932 abrangem também as matérias que já sejam objeto de jurisprudência dominante nos tribunais superiores ou no próprio tribunal.
Com efeito, a Súmula 568 do STJ dispõe que "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema" (CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). A referida Súmula continua sendo aplicada pelo STJ na vigência do NCPC (precedentes: AgInt no AREsp n. 2.006.173/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022; AgInt no REsp n. 1.899.941/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.).
O STF também adota este entendimento (precedentes: AR 2882 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042DIVULG 04-03- 2022PUBLIC 07-03-2022; ARE 1260087 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044DIVULG 08-03-2021PUBLIC 09-03-2021). Note-se que o julgamento monocrático não enseja qualquer prejuízo às partes e tampouco ofende o princípio da colegialidade, mormente considerando a possibilidade de interposição de agravo interno contra a referida decisão, cabendo ressaltar, por outro lado, que a utilização deste instituto processual se coaduna com os princípios da eficiência, economia e celeridade processuais, na medida em que filtra os recursos com baixa probabilidade de acolhimento, já que calcado em jurisprudência dominante no tribunal ou nas Cortes Superiores, contribuindo para a redução do tempo de julgamento da demanda e do custo inerente à movimentação da máquina judicial.
Nesta senda, entendo pela possibilidade de ampliação interpretativa das hipóteses previstas no artigo 932, incisos IV e V, Código de Processo Civil de 2015, de modo que a autorização para as decisões unipessoais em sede recursal não fique restrita à literalidade da redação constante do dispositivo em comento, que demanda a existência de julgados de aplicação cogente. De fato, a interpretação teleológica da norma permite a compreensão de que está autorizada a prolação de decisão monocrática quando houver jurisprudência dominante sobre o tema.
Dessa forma, com a devida aquiescência jurisprudencial, passo à apreciação monocrática do presente juízo de retratação, em atenção aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes, ressaltando-se a possibilidade de eventual impugnação por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, dispositivo este garantidor do princípio da colegialidade.
Isso posto, o feito retorna a julgamento em razão da constatação de divergência entre o v. acórdão anteriormente prolatado e a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral. É cediço que a ordem constitucional e a legislação processual civil consagram o sistema de precedentes, razão pela qual o juízo de retratação deve limitar-se à exata extensão da divergência verificada entre o pronunciamento das instâncias ordinárias e a tese fixada pela Corte competente.
Nessa perspectiva, tendo em vista a necessidade de unidade do direito, a pacificação social e a otimização da prestação jurisdicional, impõe-se que o novo julgamento observe o entendimento vinculante estabelecido pelo E. STF no deslinde do referido tema, sendo imprescindível a conformação do acórdão recorrido às teses fixadas pelos Tribunais Superiores, em prestígio à segurança jurídica e à isonomia que norteiam o sistema de precedentes.
Dito isso, em razão da tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 985, cumpre a esta Corte proceder à sua aplicação, no limite necessário ao saneamento da divergência. Pois bem. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (grifos acrescidos). O E. Ministro Relator Marco Aurélio consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.
Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória. O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel.
Min. Mauro Campbell, Tema nº 479/STJ). Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3º, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes.
Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data. Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE nº 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema nº 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedente desta
C. Segunda Turma: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008).
Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020).
Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta
C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024) (grifos acrescidos). Na espécie, a parte impetrante questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 21/07/2017 (ID 3261582), isto é, em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/09/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.
Em relação ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR, sob o rito da repercussão geral (Tema 72), decidiu pela inconstitucionalidade formal e material do §2º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, que considera o salário-maternidade como salário de contribuição, bem como da parte final da alínea “a” do §9º do mesmo dispositivo, que exclui do salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade.
No Tema 72 da repercussão geral, portanto, foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre salário-maternidade”. Na ocasião, a Suprema Corte esclareceu que o salário-maternidade, por não constituir contraprestação pelo trabalho nem retribuição decorrente do contrato laboral, não se enquadra no conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Como consequência, por carecer de fundamento no artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal, o salário-maternidade não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador. Nesse cenário, qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio diversa da seguridade social, cuja instituição exige previsão em lei complementar, inexistente na espécie.
Dessa forma, verificada a situação de divergência entre o v. acórdão e a orientação adotada nos recursos submetidos à sistemática de repercussão geral, revela-se necessário o juízo positivo de retratação para dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária, a fim de reconhecer a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, observada a modulação de efeitos delineada pela Suprema Corte (Tema 985), assim como a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade (Tema 72).
É o suficiente.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dou parcial provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Intime-se.
Publique-se. Sobrevindo o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de origem. São Paulo, na data da assinatura digital. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal
