PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Santo André Avenida Pereira Barreto, 1299, Paraíso, Santo André - SP - CEP: 09190-610 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000335-53.2026.4.03.6126 IMPETRANTE: COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE CARGAS QUIMICAS E CORROSIVAS DE MAUA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: PRISCILA ANSELMINI - RS102854 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
SENTENÇA
Vistos em inspeção. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGAS QUÍMICAS E CORROSIVAS DE MAUÁ (COOPER-TRANS), devidamente qualificada nos autos, contra ato coator praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MAUÁ/SP, visando à obtenção de provimento jurisdicional que a autorize a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ISSQN em suas bases de cálculo.
Alega, em apertada síntese, que o valor pago a título de ISSQN não pode ser considerado faturamento ou receita, por se tratar de despesa, e não de riqueza ou acréscimo patrimonial. Tece argumentações acerca da interpretação do conceito de faturamento/receita e da suposta, equivocada e indevida ampliação desse conceito por parte da Administração Tributária. Sustenta que, no julgamento do RE nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a União não pode incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento que considera aplicável ao presente caso.
Pretende, ao final, a concessão definitiva da segurança para reconhecer o direito de não incluir o ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, atualizados pela taxa SELIC. A inicial foi instruída com documentos. As custas iniciais foram recolhidas (ID 558612997). A medida liminar foi concedida (ID 559072878). A União Federal requereu o seu ingresso no feito, nos termos do inciso II, do art.7º da Lei 12.016/09, e informou que não recorrerá da decisão liminar (ID 560323193).
Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 560857219), nas quais pleiteou, preliminarmente, a suspensão do feito, diante da controvérsia objeto do Tema 118 do RE nº 592.616/RS, com repercussão geral. Afirma que a impetrante indica como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal de Mauá-SP, cargo inexistente, mas que a autoridade responsável por responder ao presente mandado de Segurança é o Delegado da Receita Federal do Brasil em Santo André.
Solicitou a inclusão do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santo André no polo passivo e passou a prestar as informações. No mérito, defendeu a denegação da segurança. Subsidiariamente, para o caso de procedência do pedido de compensação, sustentou que esta deve ser submetida à sistemática prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação conferida pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021.
O Ministério Público Federal deixou de opinar sobre o mérito, em razão da ausência do interesse público que justificasse sua intervenção (ID 561004972).
É o relatório. FUNDAMENTO e
DECIDO Partes legítimas e devidamente representadas; presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Deixo de apreciar o pedido de inclusão do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santo André, uma vez que é a autoridade que está cadastrada como autoridade coatora no polo passivo deste feito. Rejeito, preliminarmente, o pedido de suspensão do feito formulado pela autoridade impetrada.
Embora o Colendo Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral da matéria no RE nº 592.616/RS (Tema 118/STF), o recurso ainda não foi julgado, tampouco houve determinação de suspensão dos processos em trâmite, motivo pelo qual determino o regular prosseguimento do feito. Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito. Inicialmente, cumpre esclarecer que, diante da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário afetado com repercussão geral, curvo-me ao entendimento da Suprema Corte no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tese que a impetrante pretende ver aplicada, no presente caso, ao ISS.
Com efeito, consoante notícia publicada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, foi julgado, em 15/03/2017, o RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, no qual se estabeleceu que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo, a seguir, a ementa do julgado RE nº 574.706: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. - Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. - A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.
I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. - O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. - Se o art. 3º, § 2º, inc.
I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (publicada em 02/10/2017).
A decisão proferida no referido Recurso Extraordinário, veio por fim ao tema 69 da repercussão geral, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". (Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017). Quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo mesmo raciocínio aplicável ao caso, deve ser acolhida a tese da impetrante, tendo em vista precedente firmado pelo E.
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 346.084-PR, em 09/11/2005. A redação anterior do artigo 195 da Constituição Federal mencionava como base de cálculo das contribuições do empregador: i) a folha de salários, ii) o faturamento e iii) o lucro, não contemplando a receita (previsão da Lei nº 9.718/98, art. 3º e § 1º). Não houve, portanto, "recepção" deste aspecto da Lei nº 9718/98 pela Emenda Constitucional nº 20/98, prevalecendo o conceito de faturamento para fins de base de cálculo das exações.
Essa discussão caberia somente aos valores cobrados ou recolhidos até 08/06/2005. A partir de então (caso dos autos), cabe analisar a matéria à luz da Lei n° 10.637/2002, que adotou o conceito de faturamento então previsto na Lei nº 9.718/98, só que agora com o amparo constitucional da Emenda nº 20/98, que incluiu a receita entre as bases de cálculo elencadas pelo artigo 195, I, da Constituição Federal.
No mais, vale ressaltar que o PIS e a COFINS são tributos calculados com base no faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98), que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica (art. 3º da Lei nº 9.718/98). É permitida, para aferição da base de cálculo, a exclusão da receita bruta: a) das vendas canceladas; b) dos descontos incondicionais concedidos; c) do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e d) do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98).
Assim, diante do entendimento firmado pela Suprema Corte, não há como diante de um sistema tributário lógico entender-se pela manutenção do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados proferidos pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região sobre a matéria, com os devidos destaques: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. SIMILITUDE. MODULAÇÃO. INAPLICABILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o
C. STF firmou a tese que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
2. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte.
3. Reconhecido o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento.
4. Afastada a modulação dos efeitos fixada pelo
C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS.
5. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
6. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário apenas para que a compensação do indébito observe os termos do voto." (TRF3R, APELAÇÃO CÍVEL, 5002669-31.2024.4.03.6126, 4ª Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 27/03/2025, Intimação via sistema Data: 01/04/2025) - grifei. "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS.
INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO.
1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma.
2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
4. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
5. Agravo interno desprovido. (TRF3R, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5003008-21.2022.4.03.6106, 6ª Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 22/04/2025, Intimação via sistema Data: 06/05/2025) - grifei. Saliente-se, ademais disso, que o julgamento do REsp nº 1.330.737-SP pelo C.STJ é anterior ao julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida e considerado aqui por identidade de razão.
Procede, portanto, a pretensão da parte impetrante. Compensação: No tocante ao pedido de compensação, este deve observar o disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações da Lei nº 10.637/2002, bem como ao disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. A questão já restou decidida pelo
C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia, não cabendo decisão em sentido contrário. A compensação dos valores recolhidos, observará a lei vigente no momento do seu processamento (art. 74 e seguintes, da Lei nº 9.430/96), corrigindo-se os pagamentos já efetivados pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, Lei 9.250/95), exigindo-se ainda aguardar o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN).
Eventual repetição de indébito ou o pedido de compensação deverão ser executados administrativamente, sendo incabível nestes autos, consoante julgado dos tribunais superiores. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA
SENTENÇA
NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, no sentido da possibilidade de declaração do direito à compensação ou restituição de indébito tributário em mandado de segurança, não sendo possível, porém a execução da sentença pela via do mandamus, ou seja, nos próprios autos.
2. Destarte, tendo a parte impetrante obtido provimento mandamental lhe reconhecendo o direito à compensação ou à repetição do indébito, poderá o contribuinte, a sua escolha, pleitear a compensação ou a repetição dos débitos diretamente na via administrativa, facultado ao Fisco a verificação de sua regularidade.
3. Por se tratar apenas de reconhecimento do direito à compensação ou restituição, a ser realizada pela via administrativa, nos termos supra, atende-se ao enunciado da Súmula 271 do
C. STF.
4. Agravo de instrumento não provido”. (TRF3R, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0009256-83.2016.4.03.0000, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA, 14/03/2019, e-DJF3 Judicial DATA:22/03/2019). Por fim, destaco que o
C. STJ, ao julgar o EREsp nº 1.770.495, pacificou a abrangência da compensação em mandado de segurança nos seguintes termos: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos.” (STJ, EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021). Assim, segundo o entendimento do
C. STJ, o mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição, com o que não se estaria atribuindo efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, pois não há quantificação dos créditos, a serem apurados posteriormente pelo contribuinte e pelo Fisco no âmbito administrativo.
Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA para, confirmando a medida liminar, determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante as contribuições sociais ao PIS e à COFINS com a inclusão, em suas bases de cálculo, do valor referente ao ISSQN, bem como para declarar o direito à compensação, observada a prescrição quinquenal, consoante fundamentação. Declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos moldes do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas pela impetrada. Embora isenta, de acordo com artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, deverá reembolsá-las à parte impetrante em caso de prévio recolhimento, nos termos do art. 14, § 4º, da mesma lei. Sentença sujeita ao reexame necessário, com base no artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Oportunamente, independentemente de interposição de recurso, remetam-se os autos ao E.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região. P.I e O, inclusive à pessoa jurídica interessada (art. 13 da Lei nº 12.016/2009). SANTO ANDRÉ, data do sistema. MARCIA UEMATSU FURUKAWA Juíza Federal
