EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000335-57.2024.4.03.6115 / 1ª Vara Federal de São Carlos EMBARGANTE: CASTELO-POSTOS E SERVICOS LTDA Advogado do(a) EMBARGANTE: JOSE NORIVAL PEREIRA JUNIOR - SP202627 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 5000335-57.2024.4.03.6115 Sentença Tipo A
Vistos. Trata-se de embargos à execução fiscal entre as partes acima identificadas, opostos nos autos da Execução Fiscal nº 5000952-51.2023.4.03.6115, em que a parte embargante pede declaração de inexistência de relação jurídico-tributária da contribuição previdenciária de 20%, prevista pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre as seguintes verbas de natureza indenizatória:
1) 15 dias auxílio- doença;
2) 15 dias auxílio-acidente;
3) salário-maternidade;
4) terço constitucional de férias; e
5) aviso prévio indenizado; bem como sustenta inconstitucionalidade das contribuições parafiscais ou sua limitação à base de cálculo de 20 salários-mínimos. Quanto à CDA nº 80 6 23 082716-06 sustenta a ilegalidade da inclusão de PIS/COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Subsidiariamente, pede a aplicação dos benefícios do PERSE quanto aos débitos dessa CDA, em razão de acórdão, sem trânsito em julgado, proferido nos autos do MS nº 5001664-75.2022.4.03.6115, que assegurou à embargante o seu enquadramento nesse programa.
Sustenta que impetrou o Mandado de Segurança nº 0007546-40.2012.4.03.6120, ainda sem trânsito em julgado, sob os mesmos fundamentos; e o MS 5000039-06.2022.4.03.6115, sobre as contribuições destinadas a terceiros (salário educação, INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE, SENAC, SESC). Requer, ainda, a suspensão do feito no aguardo do julgamento definitivo do MS 5001600-65.2022.4.03.6115, suspensão no aguardo da fixação de tese relativa ao tema 1.067, do e.
STF. Indeferida a concessão de efeito suspensivo (ID 326540114). Em impugnação (ID 331807389), a embargada reconheceu os pedidos relativamente ao salário-maternidade, ao auxílio-doença pago pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio doença/incapacidade e aviso prévio indenizado, exceto quando incidente sobre 13º salário. Pugna, porém, pela improcedência do pedido quanto aos demais pedidos.
Deixou a embargada de se manifestar especificamente sobre a incidência de contribuição social sobre os 15 primeiros dias de afastamento de auxílio-acidente. Comunicada decisão proferida nos autos do agravo de instrumento nº 5015965-68.2024.4.03.0000, que indeferiu a tutela recursal de urgência (ID 333459988). Em réplica (ID 334533963), a embargante reiterou os termos da inicial. É O
RELATÓRIO. FUNDAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – BASE DE CÁLCULO A Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, estabelece que os empregadores, as empresas e entidades legalmente equiparadas contribuirão para a Previdência Social pela incidência de contribuição sobre sua folha de salários e rendimentos do trabalho, o que forçosamente exclui quaisquer verbas de natureza indenizatória da incidência de tal contribuição.
Veja-se a matriz constitucional do tributo: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Na esteira da matriz constitucional, assim estabelece a Lei nº 8.212/91: Lei nº 8.213/91 Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Infere-se, assim, que a base de cálculo da contribuição social previdenciária a cargo da empresa é somente o valor pago pelo empregador a título de remuneração em retribuição ao trabalho do empregado. Com base nesta premissa, a incidência tributária sobre valores que não tenham natureza jurídica de remuneração, ou seja, as verbas de natureza indenizatória, encontram-se em dissonância da Constituição Federal e da legislação previdenciária.
QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO ANTES DA OBTENÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA e AUXÍLIO-ACIDENTE O afastamento de quinze dias do empregado por motivo de doença pago pelo empregador, nos termos do artigo 60, §3º, da Lei nº 8.213/91, constituiria salário e, portanto, sujeito estaria à incidência de contribuição previdenciária, in verbis: Artigo 60 (...) § 3º Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Aliás, a jurisprudência dominante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado de seu trabalho antes do recebimento de auxílio-doença ou de auxílio-acidente, segundo se infere do seguinte julgado: AG no RESP 957.719 – DJe 02/12/2009 STJ – PRIMEIRA TURMA RELATOR MINISTRO LUIZ FUX
EMENTA: (…)
1) O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.09.2007; Resp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.09.2007; Resp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.04.2007.
2) O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurando quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. (...) Não incide a contribuição social em apreço, portanto, sobre o pagamento do valor correspondente ao salário do segurado durante os primeiros 15 dias de afastamento da atividade que antecedem à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO O aviso prévio indenizado não é verba remuneratória, porquanto não é retribuição por trabalho do empregado prestado ao empregador, mas sim compensação pelo término do contrato de trabalho antes do prazo estipulado no aviso prévio de rescisão de contrato de trabalho, conforme imposto pelo artigo 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, é verba de natureza indenizatória e como tal não enseja incidência da contribuição previdenciária sobre folha de salários, tampouco quaisquer outras contribuições sociais incidentes sobre a mesma base de cálculo.
Em sendo assim, é irrelevante que o aviso prévio indenizado atualmente não esteja mais arrolado dentre as verbas indicadas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Ora, uma vez que já não se inclui no conceito de salário, tampouco de remuneração, únicas bases de cálculo que são e que poderiam estar contidas na norma instituidora da contribuição sobre folha de salários (art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91), segundo a matriz constitucional, seria despiciendo e redundante estabelecer norma outra de não incidência expressa; e nenhuma validade teria o estabelecimento de norma isentiva.
Qualquer outra interpretação, ainda que diante da alteração da redação da alínea “e” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, o qual não mais exclui expressamente o aviso prévio indenizado da incidência da contribuição previdenciária sobre folha de salários, afrontaria a matriz constitucional do tributo (art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98), além da própria norma que o instituiu (art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91).
Não por outro motivo a eficácia da nova redação do § 2º do artigo 22 da Lei nº 8.212/91 promovida pela Medida Provisória nº 1.523/96, que pretendia determinar a incidência da contribuição sobre folha de salários também sobre verbas de natureza indenizatória, foi liminarmente suspensa por inconstitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.659-8 e, na sequência, não fora convertida em lei, quando aprovada a Lei nº 9.528/97.
A jurisprudência é uníssona sobre a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, consoante ilustra o seguinte julgado: RESP 1.218.797 – STJ – 2ª TURMA – Dje 04/02/2011 RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN
EMENTA (…)
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido. SALÁRIO MATERNIDADE Da mesma forma, o salário maternidade, por não remunerar trabalho efetivamente exercido, também não poder ser objeto de incidência de contribuição social, conforme tese fixada pelo E. STF, quando do julgamento do RE 576.967/PR, in verbis: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade." TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS O E.
STF, ao julgar o tema 985 (ata publicada em 15/09/2020), fixou a seguinte tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Em julgamento de embargos de declaração, em 12/06/2024, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Tudo nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente e Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski, que votaram na assentada em que houve pedido de destaque, e os Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes. Não votaram os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que também votara na sessão em que houve pedido de destaque, acompanhando o Ministro Luís Roberto Barroso.
Plenário, 12.6.2024. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS E LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁCULO O inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não obsta a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais ou econômicas, porquanto não é taxativo ou proibitivo, porquanto apenas pretende autorizar que essas contribuições possam ser instituídas inclusive com alíquotas ad valorem sobre faturamento, receita bruta ou valor da operação.
Não há, portanto, incompatibilidade das contribuições em apreço com o novo § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. Em prosseguimento, destaco que a constitucionalidade do salário-educação é confirmada pela Súmula nº 732 do E. STF, in verbis: “É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96”.
Além disso, a sujeição passiva das empresas para pagamento da contribuição já foi também fixada em julgamento de recurso repetitivo pelo E. STJ (Tema nº 962, REsp nº 1162307/RJ). A contribuição para o SEBRAE, por sua vez, é contribuição de intervenção no domínio econômico, com previsão legal, e já teve sua constitucionalidade reconhecida pelo E. STF no RE 396.266/SC, cuja ementa segue:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.
I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º.
A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.
II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.
III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.
IV. - R.E. conhecido, mas improvido. (RE 396266, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004 PP-00025 EMENT VOL-02141-07 PP-01422) Ademais, é legítima a cobrança da contribuição ao INCRA, conforme sedimentado na jurisprudência do E. STJ (REsp 977058/RS, de 22/10/2008), por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, e por não ter sido revogada pelas Leis nº 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91.
Neste sentido, é a Súmula nº 516: “A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis nº 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS”. Saliento, ainda, que é de conhecimento deste Juízo que as contribuições ao INCRA e SEBRAE são objeto de recursos repetitivos em trâmite perante o E.
STF (temas 495 e 325, respectivamente), porém, quanto ao tema 325, ainda não possui qualquer decisão de mérito ou determinação de suspensão nacional de feitos. JÁ quanto ao tema 495, o e. STF, já analisando o princípio da referibilidade, fixou o seguinte entendimento: É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.
No mais, consigno que as contribuições ao SESI e SENAI são contribuições de intervenção no domínio econômico e que não há necessidade de sua instituição por lei complementar, visto que tais contribuições não se submetem aos limites do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal. HÁ necessidade apenas de lei complementar para veicular normas gerais, a teor do disposto no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, função que é cumprida pelo Código Tributário Nacional.
Para mais, o E. STF já decidiu que as contribuições ao denominado “Sistema S” foram recepcionadas pela Constituição Federal. Confira-se:
EMENTA
Agravo regimental no agravo de instrumento. Contribuição ao SESC/SENAC. Questão constitucional. Recepção pelo art. 240 da Constituição Federal. Precedentes.
1. A controvérsia não demanda a análise da legislação infraconstitucional. Não incidência da Súmula nº 636/STF.
2. As contribuições destinadas ao chamado Sistema S foram expressamente recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal, conforme decidido pela Corte.
3. Agravo regimental não provido. (AI 610247 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/06/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 15-08-2013 PUBLIC 16-08-2013) No que concerne à alegação de que as contribuições em debate ainda se sujeitam ao limite previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, observo que, além de a Constituição Federal de 1988 não haver recepcionado os dispositivos legais que indexavam valores ao salário-mínimo (art. 7º, inciso IV), o artigo 28 da Lei nº 8.212/91 tratou integralmente da matéria atinente ao salário-de-contribuição, inclusive quanto a seus limites, e não trouxe em seu conteúdo normativo qualquer outra limitação das contribuições arrecadadas por conta de terceiros incidentes sobre a folha de salários.
Restou tacitamente revogado, assim, o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, por inteiro, razão pela qual não tem mais vigência e aplicação. Demais disso, quanto à limitação da base de cálculo total de até 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do parágrafo único do artigo 4º, da Lei nº 6.950/1981, o e. STJ fixou o seguinte entendimento, quando do julgamento do tema 1.079: i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
O CASO DOS AUTOS Por primeiro, não há determinação de suspensão dos processos em razão do tema 1.067, do E. STF, razão pela qual não cabe suspender os autos no aguardo do julgamento do tema. De outro giro, quanto à alegação de que a embargante não apresentou demonstrativo do que entende devido, a inclusão do tributo cobrado sobre base de cálculo indevida torna inviável o mero recálculo do valor por destaque aritmético, devendo ser instaurado novo procedimento administrativo para aferição do valor do débito.
Assim, não é exigível da parte embargante que indique a diferença de cálculos que entende devida, razão pela qual não cabe aplicação do art. 525, §5º, do Código de Processo Civil. Além disso, em prosseguimento, cabe definir o alcance das ações informadas pela parte embargante, sendo elas mandados de segurança ainda sem trânsito em julgado e em que apenas um deles foi acolhida parcialmente a pretensão deduzida.
Por se tratar de ações desvinculadas de débito específico, entende-se que, ainda que se apliquem a fatos pretéritos, somente alcançam eventual tributo de fato pago, indevidamente ou a mais. No presente caso, embora se trate de ação autônoma, ela está vinculada a débitos definidos, configurando, pois, meio de defesa somente em face desses débitos específicos, independentemente de terem sido pagos ou não.
Assim, quanto ao mandado de segurança 5000039-06.2022.4.03.6115, ele não tem qualquer efeito sobre estes autos, pois a segurança foi denegada (ID 331624775, daqueles autos eletrônicos). De outro lado, quanto ao mandado de segurança nº 0007546-40.2012.4.03.6120, nestes autos consta apenas o acórdão (ID 316796350) lavrado em 19/10/2021, que, em questão de ordem levantada quando do juízo de retratação ensejado pela interposição de recurso especial pela União, acolheu os embargos de declaração da União nos seguintes termos: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e negar provimento ao reexame necessário e à apelação da União em relação ao salário maternidade, ratificando a sentença que excluiu esse benefício da base de cálculo da contribuição previdenciária, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” Quanto à sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 0007546-40.2012.4.03.6120, ela não foi juntada aos autos, nem qualquer decisão proferida nesse mandado de segurança, para que o juízo possa analisar seus efeitos.
A única informação sobre a sentença é aquela contida no relatório do acórdão de ID 316796350, que assim a relatou: Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pela União contra a sentença de fls. 556/562, declarada a fl. 568/568v., que julgou extinta a demanda com relação ao pedido referente aos valores pagos a título de auxílio-acidente, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, e concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade da contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, férias gozadas, terço constitucional de férias, salário-maternidade, e nos quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, reconhecendo-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, somente após o trânsito em julgado, a teor do art. 170-A do Código Tributário Nacional, atualizado pela taxa Selic, a partir de cada recolhimento indevido.
Não há, porém, data dessa sentença ou do acórdão em face do qual a União opôs embargos de declaração, sendo que as únicas decisões constantes dos autos, além de serem posteriores ao julgamento do tema 985 do e. STF, são desfavoráveis à parte embargante. Desse modo, entendo não comprovada a existência de decisão favorável à parte embargante quanto à exclusão do terço de férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, em data anterior à publicação da ata de julgamento do tema 985 (publicado em 14/09/2020), pelo e.
STF, do que resulta não haver, nos autos, prova de hipótese de aplicação da modulação de efeitos decidida nesse tema. Por conseguinte, analiso os pedidos como formulados considerando o que acima exposto. Tendo em vista o silêncio da embargada, entendo que sua concordância não abarcou os 15 primeiros dias de afastamento relativos ao auxílio acidente. Como já dito nesta sentença, não incide a contribuição social em apreço sobre o pagamento do valor correspondente ao salário do segurado durante os primeiros 15 dias de afastamento da atividade que antecedem à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Procedem os embargos nesse ponto. De outro giro, acolho o reconhecimento do pedido para reconhecer a procedência dos embargos quanto ao salário-maternidade, ao auxílio-doença pago pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento e ao aviso prévio indenizado. Resta, ainda, a controvérsia quanto à incidência de contribuições sociais sobre terço constitucional de férias. Como consignado nesta sentença, o e.
STF reconheceu a constitucionalidade da incidência de contribuições sobre essa base de cálculo. Quanto à modulação de efeitos do tema 985, os efeitos da decisão foram limitados para que incidissem a partir da publicação da ata de julgamento, isto é, em 15/09/2020. Além disso, consignou-se que os débitos já pagos, mas não impugnados, ou sem decisão favorável, até essa mesma data não seriam restituídos – ou seja, eram devidos.
A parte embargante deixou de comprovar a existência de decisão favorável ao seu pleito proferida até 14/09/2020, menos ainda que tenha obtido provimento judicial definitivo em seu favor, relativamente a essa base de cálculo, razão pela qual não se lhe aplica a modulação de efeitos. Por conseguinte, sendo o pedido contrário à tese fixada no tema 985 do E. STF, improcedem os embargos quanto incidência de contribuições sobre o terço constitucional de férias.
Quanto aos pedidos subsidiários (inconstitucionalidade das contribuições parafiscais para terceiros ou sua limitação), são também improcedentes, uma vez que, como já dito o inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não obsta a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais ou econômicas.
Da mesma forma, o e. STJ fixou o seguinte entendimento, quando do julgamento do tema 1.079, sobre a limitação da base de cálculo das contribuições sociais a terceiros: i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
O e. STJ entendeu por bem modular os efeitos da decisão da seguinte forma: (...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
A modulação de efeitos estabeleceu a necessidade de pronunciamento judicial favorável anterior e limitou os efeitos da decisão favorável até a data da publicação do acórdão sobre o Tema 1.079 do e. STJ. No presente caso, não há decisão favorável à parte impetrante a ser considerada, afastando-se, assim, a aplicação da modulação de efeitos. O pedido da parte embargante contraria a tese firmada, uma vez que busca que a base de cálculo das contribuições seja limitada a 20 salários mínimos, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81.
PIS/COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO De outro lado, a existência do tema 1.067, do E. STF com repercussão geral reconhecida demonstra a existência da controvérsia, não a pacificação do tema, como alegado pela parte embargada. Em prosseguimento, o E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, conforme se observa da seguinte ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A causa de decidir aplicada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR deve ser aplicada também para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo dos próprios PIS e COFINS dadas suas similitudes da forma de incidência e cobrança, não obstante os sujeitos ativos sejam diversos. Assim, o valor da própria COFINS “por dentro” também não pode compor sua base de cálculo, porquanto não se compreende no conceito de faturamento.
EFEITOS DA
SENTENÇA
Declarada parcialmente inexigível a dívida, sem a possibilidade de destacamento por simples cálculo aritmético de parcelas indevidas, impõe-se declarar nulas as CDAs por iliquidez, sem prejuízo de nova apuração do crédito tributário devido de acordo com o julgado nestes embargos. Demais disso, quanto ao pedido subsidiário para aplicação dos benefícios do PERSE quanto aos débitos dessa CDA, em razão de acórdão, sem trânsito em julgado, proferido nos autos do MS nº 5001664-75.2022.4.03.6115, acolhido o pedido principal para exclusão de PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo, razão pela qual julgo-o prejudicado.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA A embargada concordou com os pedidos, com exceção daquele que, ao fim, restou julgado improcedente e dos 15 primeiros dias de afastamento relativos ao auxílio acidente, sobre o qual silenciou. Dessa forma, tendo em vista que a isenção prevista no art. o art. 19, IV e VI, “a” e § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002 pressupõe a concordância total com os pedidos, aquele sobre o qual silenciou e sucumbiu afasta a aplicação dessa norma, de modo que deve a exequente pagar honorários.
Considerando, ademais, que a sucumbência da embargante é mínima, pois ilíquidas as CDA em cobro, as quais não foram anuladas de ofício pela embargada, deve a embargada pagar honorários advocatícios de sucumbência sobre o valor total da dívida atualizado.
DISPOSITIVO
Posto isso, resolvo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e julgo PROCEDENTES os embargos para declarar a nulidade das CDAs em cobro nos autos da execução fiscal nº 5000952-51.2023.4.03.6115, por iliquidez dos títulos, bem como, para afastar a cobrança de contribuições sociais incidentes sobre salário maternidade, auxílio doença e auxílio acidente pagos pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento e aviso prévio indenizado e para excluir a cobrança de PIS/COFINS calculados sobre suas próprias bases de cálculos.
De outro julgo IMPROCEDENTES os embargos, quanto à incidência de contribuições sócias sobre terço constitucional de férias. Julgo IMPROCEDENTES os pedidos subsidiários, relativos à declaração de inconstitucionalidade das contribuições parafiscais, bem como, a limitação da base de cálculo a 20 salários-mínimos. Ante a sucumbência mínima da embargante, condeno a parte embargada em honorários advocatícios, que fixo nos patamares mínimos previstos nos incisos do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.
Diante da procedência dos embargos, concedo-lhes efeito suspensivo e determino a suspensão da execução fiscal até ulterior decisão. Sem custas (artigo 7º da Lei nº 9.289/96). Certifique-se esta sentença nos autos principais e, oportunamente, a certidão de trânsito em julgado. Comunique-se esta sentença nos autos do agravo de instrumento nº 5015965-68.2024.4.03.0000.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se. São Carlos, data da assinatura eletrônica. Alexandre Carneiro Lima Juiz Federal
