MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000336-57.2024.4.03.6110 / 4ª Vara Federal de Sorocaba IMPETRANTE: GIRAUD SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: MAGNO BRUNO TEIXEIRA DA CUNHA LEONELLO - RJ213987 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por GIRAUD SERVIÇOS MÉDICOS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA, objetivando a impetrante que lhe seja assegurado o direito de recolher a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sem a inclusão na base de cálculo do ISS – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, com a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários, abstendo-se a autoridade impetrada da prática de qualquer ato tendente a cobrar a impetrante pelo cumprimento da presente medida.
Ao final, busca a concessão definitiva da segurança, com o direito de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos pela Selic. Alega que o montante apurado a título de tais exações não é capaz de incrementar o patrimônio da empresa ou mesmo gerar riqueza, não podendo ser equiparado ao conceito de faturamento, uma vez que qualquer incidência de tributo sobre uma receita se constitui em mero ingresso transitório, resultando em uma receita pertencente aos Municípios.
Sustenta, ainda, que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 574.706 fixou a cristalina inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, devendo o mesmo entendimento ser aplicado ao ISS. Deferida a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza destacado na nota fiscal, na base de cálculo da contribuição ao PIS - Programa de Integração Social e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em relação às prestações vincendas (ID n. 319445777).
Manifestação da União (FN) requerendo seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09 (ID n. 319988811), o que foi deferido na decisão de ID n. 323151809. Em informações, a autoridade impetrada sustenta a necessidade de suspensão do feito até julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema 118 - RE 592.616/RS, que reconheceu a repercussão geral da matéria objeto dos autos. No mérito, pugna pela denegação da segurança pretendida (ID n. 321954271).
Cientificado acerca da existência da presente ação, o Ministério Público Federal deixou de se manifestar acerca do mérito da demanda em razão da falta de interesse público a justificar sua intervenção (ID n. 332384472). Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. Inicialmente, descabe falar-se em sobrestamento do feito, eis que no julgamento que está em curso do Recurso Extraordinário 592616 RG/RS, que dá ensejo ao Tema 118, submetido à sistemática da repercussão geral no STF, em nenhum momento foram sobrestados os feitos que tratam do assunto em comento. O objeto do mandamus consiste em assegurar à impetrante o recolhimento da contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e para a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sem a inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS (ISSQN) na sua base de cálculo.
O cerne da questão cinge-se à alegada inconstitucionalidade da inclusão dos valores relativos à exação na base de cálculo do PIS e da COFINS. Cabe aqui visitar outros tributos a fim de perquirir acerca da natureza jurídica. Não obstante a jurisprudência de nossos tribunais tenha reiteradamente decidido ao longo do tempo que o ICMS compõe o preço da mercadoria ou do serviço prestado e, por conseguinte, não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é o faturamento, consoante entendimento consolidado nas Súmulas
68 - “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” - e
94 - “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” -, ambas do Superior Tribunal de Justiça, a questão não foi analisada sob o prisma da violação ao conceito de faturamento insculpido no art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, atribuição que incumbe, por expressa determinação constitucional, ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
Antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98, a Constituição Federal previa expressamente no seu art. 195, inciso I, a instituição de contribuição social incidente sobre o faturamento, nada estabelecendo sobre receita ou receita bruta. As Leis Complementares n. 7/70 e n. 70/91 elegeram o faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal, apreciando a questão da identidade conceitual entre receita bruta e faturamento assentou no julgamento do RE 150.755, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que: “...a substancial distinção pretendida entre receita bruta e faturamento (...) não encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie” e em seguida, examinando a Lei 7.738/89, que tratava do FINSOCIAL, asseverou: “...é na legislação deste e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam.”.
Enfatize-se, também, que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1-DF, consolidou o conceito de faturamento manifestado no julgamento do RE n. 150.764-PE, como sendo “o produto de todas as vendas”. Portanto, o conceito de “receita bruta” para fins fiscais não difere do de “faturamento”, na medida em que deve corresponder ao produto de todas as vendas de mercadorias e prestação de serviços.
Nesse passo, constata-se que as Leis Complementares n. 7/70 e n. 70/91 e as Leis n. 9.715/1998, n. 9.718/1998, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, ao não permitirem a exclusão do ICMS da base de cálculo das indigitadas contribuições sociais, determinam a incidência dos tributos sobre valores que não integram a receita bruta ou o faturamento do contribuinte. Isso porque, assentado que o faturamento corresponde à receita bruta da empresa, entendida essa como o total das vendas de mercadorias e prestação de serviços, não há como o legislador ordinário modificar tais conceitos e incluir outras receitas que não as já mencionadas, ante a ausência de competência tributária para a instituição de contribuição social com base de cálculo não prevista no art. 195, inciso I, da Constituição Federal.
O ICMS, cujo ônus recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados, é um imposto indireto que é arrecadado pelo contribuinte do PIS e da COFINS de forma agregada ao valor dessas mercadorias e serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda Pública Estadual, que é o sujeito ativo daquela relação tributária. Assim, vê-se que o referido tributo estadual de fato não integra a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica tributada pelo PIS e pela COFINS, na medida em que os valores relativos àquele apenas transitam pelo seu caixa, arrecadados do consumidor final e transferidos à Fazenda Estadual.
Portanto, a plausibilidade do direito invocado pela impetrante está no fato de que a base de cálculo da Contribuição para o COFINS e da Contribuição para o PIS, nos termos do artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, é o valor do faturamento, entendido como o total das vendas de mercadorias e prestação de serviços da pessoa jurídica, como explicitado acima. Nesse passo, afigura-se injurídica a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que aquele seja tributo indireto e esteja incluído no preço da mercadoria ou do serviço prestado, uma vez que é suportado pelo consumidor final e constitui “receita” do Fisco Estadual e não faturamento do contribuinte da COFINS e do PIS.
Atente-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785/MG, por maioria de votos, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, entendendo o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, fundamentando, em síntese, que a base de cálculo da COFINS deve ser formada pela soma dos valores resultantes das operações de venda e/ou de prestação de serviços.
Assim, não pode a contribuição incidir sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Assevere-se, finalmente, que embora o mencionado RE 240.785/MG refira-se ao dispositivo legal constante do art. 2º, parágrafo único da Lei Complementar n. 70/91, o entendimento perfilhado aplica-se integralmente à novel legislação de regência da contribuição para o PIS e da contribuição para o COFINS, representada pelas Leis n. 9.715/1998, n. 9.718/1998, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, uma vez que as duas contribuições possuem bases de cálculo idênticas, correspondentes ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.
O entendimento da Corte alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio utilizado para justificar a não inclusão do ICMS na base da COFINS deve ser utilizado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, conforme ficou consolidado no Tema 69 das repercussões gerais, versando exatamente sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja ementa colaciono: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Nesse passo, o mesmo raciocínio para a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para excluir o ISS. Isto porque as empresas prestadoras de serviços também são tributadas pelo ISS, imposto municipal que, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados. Nesse diapasão, o montante recolhido a título de ISS descontado das notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo ônus financeiro também é atribuído ao consumidor final, eis que se trata de imposto destinado aos cofres públicos do Município, o qual apenas transita pelo caixa da pessoa jurídica.
Assim, reconhecida a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ISS descontado das notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, é devida a exclusão do referido imposto da base de cálculo das aludidas contribuições. Os recolhimentos efetuados pela autora a esse título configuram pagamentos indevidos e são, portanto, passíveis de compensação pela via administrativa, após o trânsito em julgado.
Os valores a serem compensados deverão ser atualizados pelos mesmos índices adotados pelo Fisco para a correção dos seus créditos tributários, com a incidência da taxa Selic, e deverá observar o regime previsto na atual redação do art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para confirmar a liminar e garantir o direito da impetrante efetuar o recolhimento da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS com a exclusão de suas bases de cálculo do valor relativo ao ISSQN descontado das notas fiscais, abstendo-se a autoridade impetrada da prática de qualquer ato tendente a cobrar a impetrante pelo cumprimento da presente medida, bem como o direito de efetuar a compensação pela via administrativa da diferença dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ISS descontado das notas fiscais indevidamente incluídos na base de cálculo desses tributos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, desde o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação e após o trânsito em julgado.
Os valores a serem compensados deverão ser atualizados de acordo com a taxa SELIC, observando-se o disposto no art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995, conforme fundamentação acima. À autoridade coatora resta garantido o direito de fiscalização da impetrante quanto à compensação, especialmente quanto à sua adequação aos termos desta sentença. Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Custas ex lege. DÊ-se vista ao D. Representante do Ministério Público Federal. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do previsto no art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
