PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000338-57.2021.4.03.6134 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: CELSO ANTONIO GOTARDO Advogados do(a) APELANTE: DIEGO ALVES MOREIRA DA SILVA - SP376599-A, EDUARDO DE CAMPOS MARCANDAL - SP384391-A, GUILHERME SANTOS VIDOTTO - SP375667-A, WILLIAM CESAR PINTO DE OLIVEIRA - SP305099-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por Celso Antônio Gotardo contra acórdão deste Tribunal Regional Tribunal Federal.
O acórdão da apelação recebeu a seguinte ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. LEI 8.069/90. ARTIGOS 241-A E 241-B. ARMAZENAMENTO. DISPONIBILIZAÇÃO DE IMAGENS ATRAVÉS DE PROGRAMA DE COMPARTILHAMENTO “P2P”. PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E ILICITUDE DA PROVA AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO.
DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.
1. Réu flagrado em posse de acervo de fotografias e vídeos de pornografia infanto-juvenil, acervo este armazenado digitalmente em seus dispositivos de informática. Teria, ainda, compartilhado arquivos do mesmo teor através de programas de compartilhamento “peer-to-peer”.
2. Preliminar de quebra da cadeia de custódia afastada. A análise dos autos revela que não houve qualquer ilegalidade na diligência de busca e apreensão na residência do réu, não havendo indício de que tenha havido qualquer ocorrência em relação à conservação da prova.
3. Crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/90. Materialidade, autoria e elemento subjetivo incontroversos. Comprovação por provas material e pericial, além do interrogatório do réu. Manutenção da condenação. 3.1. Alegação de ausência de dolo afastada. A detida análise dos autos demonstra que o réu, que inclusive utiliza computadores e ferramentas tecnológicas em seu trabalho, tinha experiência com aplicativos de compartilhamento, visto que em seu interrogatório judicial disse que utiliza tais programas há mais de 15 anos, bem como que baixava muito material pela internet, não sendo crível admitir-se que não tinha nenhuma ciência acerca do mecanismo utilizado para que fosse possível a disponibilização de grande conteúdo, de forma gratuita, como se dá em tais programas.
4. Incidência do princípio da consunção afastada. As práticas relatadas na denúncia não apenas são diversas, como também motivadas por desígnios autônomos. O réu tinha o intuito de armazenar os arquivos em seu computador, não como etapa necessária de uma estratégia de divulgação e disponibilização dos conteúdos proibidos, mas sim com a ideia autônoma de tê-los para si e a eles ter acesso. O próprio número de arquivos ilícitos armazenados e compartilhados é diverso, até mesmo porque atestou-se a existência de material armazenado que não estava sendo compartilhado pelo réu.
Ademais, o próprio réu admitiu que armazenava as imagens e vídeos para seu acesso. Desse modo, não se trata o delito de armazenamento de arquivos de pornografia infanto-juvenil, no caso concreto, de mera etapa preparatória da disponibilização desses mesmos arquivos, mas sim de crime autônomo, motivado por desígnio igualmente autônomo, e não exaurindo seu potencial lesivo na prática de disponibilização.
5. Dosimetria penal mantida. Pena estabelecida no mínimo legal.
6. Recurso defensivo desprovido. Sentença inalterada. Opostos embargos de declaração, decidiu-se: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 241-A E 241-B, AMBOS DA LEI 8.069/90. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. VÍCIOS AUSENTES. MERO INCONFORMISMO. INTUITO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O acórdão embargado mostra-se bem fundamentado, abordando, devidamente, todas as questões aventadas pelo embargante, inclusive no que concerne à preliminar de quebra na cadeia de custódia e suposta ilicitude das provas dos autos. A preliminar de quebra na cadeia de custódia e ilicitude das provas que seria dela decorrente foi devidamente apreciada e fundamentada.
2. Não há que se falar em omissão já que o acordão ao acolher os fundamentos lançados na r. sentença entendeu por reconhecer que o embargante armazenou e disponibilizou arquivos ilícitos contendo pornografia infanto-juvenil, bem como reconheceu presente o elemento subjetivo do tipo nas condutas do embargante.
3. Inexiste omissão a ser sanada em relação à pretendida aplicação do princípio da consunção em relação ao crime previsto no art. 241-B da Lei 8.069/90, pois o acórdão embargado foi claro ao dispor que “o número de arquivos ilícitos armazenados e compartilhados é diverso, até mesmo porque atestou-se a existência de material armazenado que não estava sendo compartilhado pelo réu. Ademais, o próprio réu admitiu que armazenava as imagens e vídeos para seu acesso, tendo negado ciência em relação ao compartilhamento”.
4. Nenhuma eiva contém o julgado embargado, já que decidiu de maneira clara e fundamentada a matéria, exaurindo a prestação jurisdicional. Com isso, torna-se evidente o caráter infringente dos embargos declaratórios, na medida em que pretende o embargante a mera rediscussão de temas já devidamente apreciados no acórdão embargado, não servindo, dessa forma, como a via processual adequada para veicular o seu inconformismo, sem prejuízo de eventuais recursos cabíveis.
5. Embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.
6. Embargos de declaração desprovidos. Passa-se à análise individualizada dos recursos.
I – RECURSO ESPECIAL. Trata-se de recurso especial interposto por Celso Antônio Gotardo (id 278693478) com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal. O recorrente alega, em síntese: a) violação dos arts. 158-A e 158-B, II, do Código de Processo Penal, em razão da quebra da cadeia de custódia das provas; b) violação do art. 386, II, do Código de Processo Penal, por ausência de prova de materialidade delitiva em relação à conduta de compartilhar arquivos pedopornográficos; c) violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de prova do dolo de compartilhamento; d) violação do art. 59 do Código Penal por ocorrência de bis in idem e consunção.
Contrarrazões do Ministério Público pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.
Decido. Presentes os pressupostos recursais genéricos. Da alegada violação dos arts. 158-A e 158, B, II, do CPP. Cadeia de custódia. Alegação de quebra. Os dispositivos apontados como violados preceituam: Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. § 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. § 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. § 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: (...)
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; Segundo o recorrente, o mandado de busca e apreensão autorizava estritamente a apreensão de computadores, no entanto, os peritos extraíram os arquivos por meio de pendrive e posteriormente retiraram seus HDs. Afirma morar sozinho e que os equipamentos lhe pertenciam, mas “Ainda assim, o computador foi ligado, inseriram um pendrive na porta USB, manusearam o equipamento, retiraram HDs e não apreenderam a máquina”.
Entende que tal procedimento compromete a cadeia de custódia da prova e que “Basta ver que o perito oficial, diante dos HDs apreendidos, duplicou o material original, para que o exame pudesse ser realizado sobre a cópia (fls. 95), cuidado que não foi adotado quando da análise realizada no local da apreensão”. A respeito da questão, manifestou-se a Turma julgadora nos seguintes termos: "I - Da preliminar de quebra da cadeira de custódia e consequente ilicitude das provas A defesa do apelante alega que houve quebra na cadeia de custódia do computador apreendido na residência do apelante.
Aduz a defesa que o “mandado de busca e apreensão expedido autorizava estritamente a apreensão de computadores. Ou seja, o procedimento correto seria apreender os computadores encontrados, para que pudessem ser encaminhados ao exame pericial”. Aduz que apenas a apreensão de computadores resguardaria, com a segurança necessária, a cadeia de custódia, sendo a única providência que preservaria a integridade dos equipamentos, não tendo sido observado “o procedimento operacional padrão em perícia criminal divulgado pelo Ministério da Justiça, por meio da Secretaria Nacional de Segurança Pública”, do que decorreria ilicitude das provas.
Sem razão a defesa. Na sentença recorrida, o magistrado “a quo” afastou a preliminar arguida sob os seguintes fundamentos: “[...] Regularidade da cadeia de custódia: O procedimento de busca e apreensão foi regular. Foi emitida ordem judicial que acolheu a representação da autoridade policial, endossada pelo Ministério Público Federal. O cumprimento do mandado observou os estritos termos da ordem, mediante apreensão de materiais estritamente necessários à investigação.
A apreensão dos HDs em vez dos próprios computadores é representa providência menos gravosa, pois retira-se do equipamento somente o item que possui o conteúdo digital relevante para a prova da materialidade. A identificação do material periciado (números de lacre) é a mesma referida no Termo de Apreensão nº 2000832/2021 (id. 52997668, fls. 18/19), evidenciando que não houve quebra na cadeia de custódia.
Outrossim, a produção da prova pericial observou os ditames legais, conforme esclarecido pelo perito em audiência. Por meio de técnicas forenses apropriadas, o material original contido nos HDs foi duplicado. Esse processo de duplicação consiste na realização de cópia integral do material original para outra mídia de armazenamento, sendo que, como medida de segurança, os exames periciais são realizados sobre a cópia, preservando-se o original.
O conteúdo do material examinado é submetido a um processo de garantia de integridade, cujos resultados são exportados para arquivos armazenados na mídia anexa aos autos. Portanto, trata-se de providência regular e que confere maior grau de segurança à materialidade delitiva. Preliminares rejeitadas. Passo ao exame do mérito. [...]” Na Informação Técnica nº 003/2021 (ID 266457225) consta que, na ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do réu, a análise do material foi realizada por meio de observação direta e registro fotográfico, bem como checagem do conteúdo das mídias computacionais, fazendo-se uso das técnicas forenses adequadas visando a preservação de eventuais elementos de prova.
Além disso, ao contrário do que alega a defesa do apelante, no mandado de busca e apreensão consta a determinação de apreensão de documentos, computadores, HD’s, pen drives, aparelhos celulares ou qualquer outra mídia, digital ou não, com potencial de armazenamento de armazenamento de arquivos ilícitos que contenham pornografia infantil, e não a apreensão estritamente de computadores. É certo que o computador apenas abriga o HD, local onde as mídias são efetivamente registradas, sendo totalmente possível a apreensão apenas da parte que interessava à investigação.
Da leitura do interrogatório policial (ID 266457225), se depreende que o próprio apelante solicita que o computador não seja apreendido e que parte dos HD’s seja liberada, pois continha informações que eram utilizadas em seu trabalho. Ainda, no Laudo de Perícia Criminal Federal nº 3204/2021 (ID 266457486) consta que por meio de técnicas forenses apropriadas, o material original foi duplicado. Constou, ainda, que: “Esse processo de duplicação consiste na realização de cópia integral do material original para outra mídia de armazenamento.
Como medida de segurança, os exames foram realizados sobre a cópia, preservando-se o original. O conteúdo do material examinado foi submetido a um processo de garantia de integridade, cujos resultados foram exportados em arquivos armazenados no diretório “adicionais\conteudo_material” da mídia óptica anexa”. Na esteira do bem lançado parecer do Ministério Público Federal (ID 268004782), o argumento defensivo não encontra respaldo nas provas colecionadas aos autos.
Colaciono o trecho pertinente: “O argumento defensivo é insubsistente. Isso porque, como bem exposto pelo perito criminal em Juízo, a apreensão dos HDs retirados no notebook apelante observou o procedimento padrão da polícia federal, com a apreensão dos materiais estritamente necessários à investigação (id. 266457547). Assim, inexistindo nos autos comprovação de que, após a apreensão pela autoridade policial, ocorreu algum evento quanto a guarda, manipulação ou conservação da prova existente nos HDs do apelante capaz de colocar em dúvida a sua autenticidade, não há o que se falar em quebra da cadeia de custódia probatória.” A análise dos autos, portanto, revela que não houve qualquer ilegalidade na diligência de busca e apreensão na residência do réu, não havendo qualquer indício de que tenha havido qualquer ocorrência em relação à conservação da prova.
Assim, a alegação de quebra da cadeia de custódia e consequente ilicitude prova não foi comprovada pela defesa, que se limitou a arguir a preliminar sem apresentar nem mesmo indícios que a prova estaria, de alguma forma, eivada de ilegalidade. Não havendo qualquer elemento que corrobore a suposta ilegalidade, rejeito a preliminar arguida pela defesa e passo ao exame das teses ligadas ao mérito da ação penal.
Ao que se evidencia, para a Turma julgadora, soberana na análise das questões fático-probatórias, não ficou comprovada a quebra da cadeia de custódia e, consequentemente, não reconheceu a ilicitude das provas produzidas. Para se afastar este entendimento, como quer o recorrente, seria necessário incursionar sobre elementos que fogem ao âmbito do recurso especial e esbarram na súmula 7 do STJ. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA MEDIDA. LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 580 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Quanto à suposta quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não vislumbrar "nenhum elemento do feito demonstra que houve adulteração, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de terceiros para invalidar a prova produzida", sendo certo que a defesa também não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de arquivos no material coletado.
Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo nos moldes postulados sem nova e aprofundada incursão no conjunto probatório, providência que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
2. O art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações. A mesma norma ressalva a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Por se tratar de norma restritiva de direito fundamental, estabelece o inciso II do art. 2º da Lei 9.296/1996 que não será admitida a interceptação telefônica se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, a denotar, assim, seu caráter subsidiário, exigindo-se, ainda, a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão.
3. Na hipótese, "as interceptações telefônicas foram imprescindíveis para comprovar o liame subjetivo entre os agentes. Aliás, apenas por meio destas é que se chegou aos nomes de todos os acusados, situação que reforça a legitimidade da sua realização", destacando-se que "a alta periculosidade dos integrantes do PGC, a complexidade de sua organização, os sofisticados meios utilizados na prática de crimes e de ocultação de seus lideres revelaram a ineficácia de outros meios de obtenção de prova".
4. Para se chegar à conclusão diversa, como pretende a defesa, no sentido da ausência elementos que justificassem a interceptação telefônica e de esgotamento de outros meios de obtenção da prova, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.296/1996, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, a decisão do recurso interposto por um dos acusados, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
6. No caso, não há falar na violação do art. 580 do CPP, pois expressamente mencionado no acórdão a situação particular dos corréus Adair, Lucinei e Helen, "reclusos desde o dia 13-7-2018 (evento n. 2014, docs. 4468, 4476 e 4472)", razão pela qual foi aplicado o regime prisional aberto em razão da detração.
7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.142.095/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023.) – destaque nosso. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA.
INCURSÃO EM CONTEÚDO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTAÇÃO DAS PARTES. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "[A] jurisprudência da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, para a aplicação da Lei 11.340/2006, não é suficiente que a violência seja praticada contra a mulher e numa relação familiar, doméstica ou de afetividade, mas também há necessidade de demonstração da sua situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência, numa perspectiva de gênero." (AgRg no REsp 1.430.724/RJ, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015).
2. In casu, dentro do contexto descrito nos autos, afastar a conclusão das instâncias ordinárias, a fim de se analisar as peculiaridades do caso concreto acerca da efetiva demonstração da vulnerabilidade ou hipossuficiência da vítima, numa perspectiva de gênero, implica revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
3. A jurisprudência desta Corte entende que "a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, não se confundindo com interceptação telefônica." (AgRg no HC n. 549.821/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019). Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal: "é lícita a prova produzida a partir de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existir causa legal de sigilo ou de reserva da conversação." (STF, RE n. 630.944 AgR, Segunda Turma, Rel.
Min. Ayres Britto, DJe de 19/12/2011).
4. Hipótese em que o Tribunal de Justiça registrou que não há nos autos nada que revele a ocorrência da quebra da cadeia de custódia, cuja configuração pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de colheita e conservação da prova, não demonstrados de plano pelo recorrente.
5. Se as instâncias ordinárias foram firmes ao asseverar a presença de elementos informativos suficientes para justificar a persecução criminal em desfavor do recorrente, o reconhecimento da ocorrência de quebra da cadeia de custódia, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via eleita.
6. Não verificada a existência de nenhuma ilegalidade em razão da abertura de vista ao Ministério Público para manifestação acerca da resposta à acusação, haja vista que foram suscitadas preliminares pela defesa, as quais deveriam ser objeto de manifestação por parte da acusação, inclusive em respeito ao contraditório, princípio que deve ser observado em relação a ambas as partes.
7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "[i]nexiste nulidade pela abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar sobre a resposta à acusação, quando nela a Defesa suscitou questões preliminares. Além disso, [...], tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie." (RHC n. 133.584/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 174.867/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.) – destaque inexistente no original. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS MÍDIAS RELATIVAS À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA AUSÊNCIA DE MÍDIA DE DIÁLOGO TRANSCRITO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVER ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO PELA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. LEITURA DOS DEPOIMENTOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As instâncias ordinárias, com fundamento em fatos e provas, afastaram as alegações defensivas sobre a nulidade das interceptações telefônicas, inclusive sobre a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, e afirmaram ter havido disponibilização integral das mídias às partes. Para se concluir de maneira diversa, seria necessário o reexame das provas acostadas aos autos, operação inviável em sede de recurso especial, consoante o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
2. É firme a orientação no sentido de que "a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado" (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/4/2017).
Ausente, pois, a configuração de nulidade pela determinação de apresentação de alegações finais antes do retorno de carta precatória para oitiva de testemunha da acusação.
3. Não importam em nulidade a leitura e a ratificação dos depoimentos anteriores da testemunha, quando oportunizado o direito de perguntas e reperguntas pelas partes, de forma a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese dos autos. Ademais, o Tribunal afirmou ter sido a leitura realizada apenas após a narrativa das testemunhas, bem como não ter ocorrido de forma tendenciosa.
Entendimento que demandaria revolvimento fático-probatório para a sua desconstituição.
4. Inviável a decretação das nulidades arguidas em face da ausência da demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP e do princípio pas de nullité sans grief.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) Da alegada violação do art. 386, II e VII, CPP. Materialidade e dolo. Reexame. Impossibilidade. Súmula 7 STJ. Segundo o recorrente, “a prova técnica não demonstrou que o recorrente, de qualquer modo, compartilhava vídeos de pornografia infantil” e que a “prova da existência do crime pressupõe a demonstração, por meio de perícia, de que foram compartilhados vídeos contendo cenas pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes”, de forma que deve ser absolvido por inexistirem provas da existência do fato (art. 386, II, CPP).
No mesmo contexto, assevera que não restou comprovado o dolo de compartilhar os arquivos, de modo a ser aplicável o disposto no art. 386, VII, do CPP. As questões ventiladas no recurso relacionam-se às provas produzidas, as quais foram analisadas por duas instâncias do Poder Judiciário e resultaram na condenação do recorrente pelos delitos que lhe foram imputados. Sobre a materialidade e o elemento anímico, o relator consignou em seu voto: Em relação ao armazenamento, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 3204/2021 (ID 266457486), que foi realizado a partir do exame dos dois HD’s apreendidos na residência do apelante, demonstrou a existência do armazenamento, no disco rígido da marca "TOSHIBA", modelo "MK6465GSX", número de série "ZOICCOM3T", de cerca de 150 (cento e cinquenta) arquivos de imagem e 1.000 (mil) arquivos de vídeo contendo cenas de nudez ou sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes e cerca de 2.800 (dois mil e oitocentos) arquivos de imagem relacionados a nudismo ou ensaios fotográficos envolvendo crianças ou adolescentes, totalizando aproximadamente 50 (cinquenta) GB de dados armazenados.
JÁ em relação ao compartilhamento, a perícia identificou no disco SSD da marca "SEAGATE", modelo "STGS250401", número de série "NB121M5W", a utilização do programa de compartilhamento do tipo P2P “E-Mule”. Também foi encontrado o arquivo de configuração “known.met”, cuja funcionalidade é armazenar dados de registro de arquivos conhecidos que foram baixados e/ou compartilhados pelo usuário desde a instalação, tendo sido identificados registros de compartilhamento de 3.300 (três mil e trezentos) arquivos com conteúdo associado à pornografia infantil.
Assim, a perícia concluiu que foram recebidas 21.419 (vinte e um mil, quatrocentos e dezenove) requisições para transmissão de dados, sendo 11.181 (onze mil, cento e oitenta e um) atendidas, totalizando o compartilhamento efetivo de 20.125.052.637 bytes (cerca de 18,7 GB) de dados de arquivos ilícitos através do programa de compartilhamento. (...) A alegação no sentido de que o réu nunca teve a intenção de compartilhar materiais de pornografia infantil é afastada pela própria funcionalidade das redes “peer-to-peer” que exatamente permite o “download” de arquivos mediante a disponibilização dos arquivos do usuário, o que foi atestado pelo laudo pericial.
Não é razoável admitir-se que o réu, que admitiu utilizar o programa de compartilhamento há mais de 15 anos, não teve a intenção de compartilhar os arquivos, de forma que a alegação de ausência de dolo não prospera. O “eMule” – programa utilizado pelo réu e ferramenta mediante a qual se compartilharam os arquivos – é, por essência, um programa de compartilhamento de dados/arquivos. Em outros termos: trata-se de ferramenta que cria uma rede entre seus usuários, por meio da qual estes compartilham arquivos entre si.
Dessa forma, a partir de chaves de busca, um usuário do programa busca arquivos específicos que podem estar contidos em um ou mais computadores de outros usuários da mesma plataforma. O nome desse mecanismo de funcionamento e de conexão entre os próprios usuários é " peer-to-peer " (P2P). O compartilhamento automático de dados é a maior funcionalidade do programa, e constitui sua própria utilidade como ferramenta de conexão e busca de dados de uma grande rede de indivíduos (os usuários dele próprio).
Trata-se de mecanismo de compreensão simples. Além disso, os programas costumam informar taxas de "download" e "upload" de arquivos, de modo que o próprio aplicativo deixa claro que por meio dele arquivos de utentes são compartilhados para os seus demais usuários. A detida análise dos autos demonstra que o réu, que inclusive utiliza computadores e ferramentas tecnológicas em seu trabalho, tinha experiência com aplicativos de compartilhamento, visto que em seu interrogatório judicial disse que utiliza tais programas há mais de 15 anos, bem como que baixava muito material pela internet, não sendo crível admitir-se que não tinha nenhuma ciência acerca do mecanismo utilizado para que fosse possível a disponibilização de grande conteúdo, de forma gratuita, como se dá em tais programas.
O fato de não terem sido identificados os usuários que teriam recebido os arquivos ilícitos em nada afasta as conclusões atestadas pelos peritos, já que o laudo foi categórico ao afirmar que o apelante atendeu, através do programa “e-Mule”, 11.181 (onze mil, cento e oitenta e um) requisições para transmissão de dados, totalizando o compartilhamento efetivo de 20.125.052.637 bytes (cerca de 18,7 GB) de dados de arquivos ilícitos.
Portanto, comprovada a materialidade e uma vez consignado que o recorrente agiu com dolo, a desconstituição das premissas esbarra na súmula 7 do STJ. Súm.
7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PRÉVIO EMBARGOS INFRINGENTES. DESCABIMENTO EM REVISÃO CRIMINAL.
DECISÃO
CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES POSSÍVEIS. REEXAME DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. INDEFERIMENTO. APRESENTAÇÃO DE VÁRIOS FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO DE APENAS UM. INSUFICIÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ARGUIÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL EM CURSO. SIMPLES PETIÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.
1. Não sendo cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria, contra a defesa, mas em sede de revisão criminal, a interposição direta de recurso especial não viola a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias.
2. Não deve ser conhecido o recurso especial, por inadmissível, quando ele pretende fazer valer a valoração subjetiva das provas efetuada pela defesa, embora haja fartos elementos contrários citados pelo acórdão recorrido, uma vez que tal pretensão, além de não se encaixar na previsão do art. 621, I, parte final, do CPP, relativa à revisão criminal almejada, exigiria descabido reexame das referidas provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Não deve ser conhecido o recurso especial quando ele não impugna todos os fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido, cada um deles válido por si só, de forma independente, para a conclusão alcançada.
4. Havendo execução penal em curso, uma das fases do processo penal, o pedido de prescrição deve ser apresentado por intermédio dela, não podendo ser substituído pelo ajuizamento de revisão criminal, instituto que tem natureza jurídica de ação autônoma de impugnação, não de mera etapa processual.
5. Agravo interno provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas conhecendo apenas parcialmente o próprio recurso especial, negando-lhe provimento. (AgRg no AREsp 1291623/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020) – destaque nosso. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL JUVENIL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
I - Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela insuficiência de provas suficientes para condenar o ora agravado pelo delito de exploração sexual, previsto no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.
II - Assim, desconstituir tal conclusão demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1236822/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 27/03/2018) Da dosimetria. Inexistência de flagrante ilegalidade.
Revaloração de provas. Súmula 7 do STJ. Apesar de indicar violação ao art. 59 do Código Penal, o recorrente não se insurge contra nenhuma das circunstâncias judiciais previstas no dispositivo legal apontado como afrontado. Ao reverso, defende a ocorrência de bis in idem ao argumento de que “se trata de crime meio para a prática do crime fim, ou seja, é preciso armazenar para poder compartilhar. As condutas teriam ocorrido no mesmo contexto fático e o bem jurídico tutelado é o mesmo, razão pela qual não se justifica a punição do recorrente pela prática de 2 (dois) delitos”.
Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática de dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/90, em concurso material. Durante o julgamento da apelação, o órgão fracionário afastou a pretendida aplicação do princípio da consunção entre os ilícitos. Neste sentido, confira-se trecho do voto: Desse modo, não se trata o delito de armazenamento de arquivos de pornografia infanto-juvenil, no caso concreto, de mera etapa preparatória da disponibilização desses mesmos arquivos, mas sim de crime autônomo, motivado por desígnio igualmente autônomo, e não exaurindo seu potencial lesivo na prática de disponibilização.
Anote-se que o próprio fato de haver arquivos apenas armazenados em HD’s externos que não estavam sendo compartilhados pelo réu demonstra que não houve mero armazenamento com intuito exclusivo de compartilhar, mas sim condutas com autonomia recíproca (além de potenciais lesivos próprios a cada uma). Acaso o réu tivesse exclusivamente baixado tais arquivos em seu computador através de programas de compartilhamento “peer-to-peer”, em que a conduta de armazenar é prévia ao compartilhamento, e se houvesse exata identidade quanto ao número de arquivos armazenados e daqueles que teriam sido compartilhados, poder-se-ia cogitar acerca da aplicação do princípio da consunção.
No entanto, no presente caso, o que se verifica é o armazenamento de inúmeros arquivos de fotos e vídeos para acesso pelo réu, tendo havido o desígnio autônomo de posteriormente compartilhar parte de tais arquivos, o que afasta, de forma clara, a pretendida aplicação do princípio da consunção. Não se vislumbra, assim, qualquer relação meio-fim entre as condutas no caso concreto, mas, ao revés, a existência de interesse específico no armazenamento em si mesmo considerado.
Por esses fundamentos, rejeito o pleito de absorção, mantendo a condenação do réu pela prática da conduta amoldada ao artigo 241-B da Lei 8.069/90. Trata-se de entendimento que se encontra em harmonia com o do Superior Tribunal de Justiça, que, recentemente, no julgamento de processos originários desta E. Corte Regional (RESPs 1.970.216/SP, 1.976.855/MS e 1.971.049/SP) sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: Tema 1168: Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes.
Os acórdãos referentes aos processos que fixaram a tese foram publicados em 08.08.2023. Desse modo, com relação à possibilidade de aplicação do princípio da consunção, o recurso não comporta seguimento, conforme edita o art. 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil. Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial no que tange à aplicação do princípio da consunção entre os delitos previstos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, no que sobeja, não o admito.
Intimem-se.
II – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Trata-se de recurso extraordinário interposto por Celso Antônio Gotardo (id 278694400) com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal cuja ementa foi transcrita. O recorrente alega, em síntese: a) violação do art. 5º, LIV e LVI, da Constituição Federal, em razão da afronta ao devido processo legal pela juntada de provas que se tornaram ilícitas pela quebra da cadeia de custódia; b) violação do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, em face da presunção de inocência decorrente da ausência de prova inequívoca do conteúdo dos arquivos compartilhados e da ausência de dolo; c) violação do art. 5º, XLVI, por afronta ao princípio da individualização da pena.
Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.
Decido. Arguida preliminar de repercussão geral, descabe análise por esta Corte. Da análise da decisão impugnada constata-se que as questões trazidas à apreciação não foram decididas sob o enfoque constitucional, de modo que, quanto a este aspecto, não se mostra admissível o recurso extraordinário por ausência do necessário requisito do prequestionamento. Incide, por conseguinte, o óbice contido na súmula 282 do STF, in verbis: Súm. 282 STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, II E IV, DA LEI 8.137/90. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, LV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020.
2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020.
3. Agravo interno desprovido. (ARE 1288890 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 07-12-2020 PUBLIC 09-12-2020) Da mesma forma: STF, ARE 1003305 AgR/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.12.2016, DJe 07.02.2016; STF, ARE 1206100 ED/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.06.2019, DJe 31.07.2019. Ainda que assim não fosse, o debate proposto no tocante à suposta utilização de provas ilícitas (art. 5º,
LVI) e à presunção de inocência (art. 5º,
LVII) relaciona-se umbilicalmente ao exame do conjunto probatório, cujo reexame é vedado pela súmula 279 do STF. Súmula 279: Para simples reexame de provas não cabe recurso extraordinário. Nesses casos, a Corte Constitucional entende tratar-se de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, razão pela qual descabe o recurso extraordinário. Confira-se: Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE. IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL. ILICITUDE DE PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1164244 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 28-11-2018 PUBLIC 29-11-2018) Também não é matéria afeta ao STF a discussão a respeito da dosimetria da pena. Com efeito, a remansosa jurisprudência da Corte Constitucional firmou-se no sentido de se tratar de matéria relacionada à interpretação da legislação infraconstitucional.
A propósito, transcreve-se os seguintes arestos: Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE HOMICÍCIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENETE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
DECISÃO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes: AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente: ARE 1.398.668-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.
3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1174120 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12/09/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-09-2023 PUBLIC 15-09-2023)
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XLVI, LIV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CULPABILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA.
VIOLAÇÃO REFLEXA DA LEI MAIOR NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Plenário desta Suprema Corte negou a existência de repercussão geral das matérias relacionadas à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG Tema nº 660).
2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.
3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
4. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1416287 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-06-2023 PUBLIC 20-06-2023) Na espécie, com maior propriedade pode-se afirmar que o debate proposto não alcança nível constitucional, uma vez sobressaltar o claro intento do recorrente de ver aplicado o princípio da consunção entre os crimes, questão que se relaciona a um possível conflito aparente de normas e que é resolvido pela interpretação da legislação infraconstitucional.
Por fim, mas não menos importante, é de se destacar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, a respeito de alegações de violações às garantias do devido processo legal (art. 5º,
LIV) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI), sobre as quais a Corte Constitucional assegurou serem despidas de repercussão geral. Confira-se, neste sentido, as teses fixadas relacionadas aos Temas 660 e 182, respectivamente: Tema 660: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
Tema 182: A questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. É prescindível dizer que as teses fixadas pelo STF em sede de repercussão geral são de aplicação obrigatória pelas instâncias inferiores, de modo que o inconformismo do recorrente, ainda que superados os entraves mencionados, muito provavelmente não alcançaram o almejado sucesso.
Em face do exposto, ausente o prequestionamento, não admito o recurso extraordinário. Intimem-se.
