5000404-85.2024.4.03.6181

Órgão

Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

Classe

REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL

Destinatário

H. A. A.

Advogados

CHRISTIANE MACARRON FRASCINO (OAB 224139/SP), RICARDO HANDRO (OAB 164493/SP)

Órgão

10ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Advogado

CHRISTIANE MACARRON FRASCINO (OAB 224139/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL

Destinatário

H. A. A.

Advogados

CHRISTIANE MACARRON FRASCINO (OAB 224139/SP), RICARDO HANDRO (OAB 164493/SP)

No mérito, requereu o conhecimento e a confirmação da liminar em sede de habeas corpus preventivo, a fim que seja expedido salvo-conduto ao paciente, garantindo-se que as autoridades encarregadas (Polícia Militar, Polícia Civil, Polícia Federal, Guarda Municipal, Ministério Público Estadual e Federal) sejam impedidas de proceder à prisão e persecução penal do paciente pela importação e aquisição de sementes, bem como, do cultivo, plantio, produção artesanal, porte, posse e uso, ter e manter em depósito, transportar, trazer consigo, produzir, guardar, conforme prescrição médica de cannabis sativa, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas e utensílios de plantio em questão, cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do Paciente, mediante fiscalização dos órgãos competentes autorizados judicialmente.

Por fim, requereu a dispensa de notificação das autoridades supostamente coatoras para que apresentem informações, e a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28, 28, §1º da Lei 11.343/2006. A inicial veio acompanhada dos seguintes documentos: (i) laudo médico com data de 22/12/2023, com indicação do quadro clínico do paciente e com prescrição de medicamentos à base de cannabis (ID 312033952 e 312033050); (ii) receituário médico (ID 312033951); (iii) certificado de participação em curso de cultivo de cannabis medicinal (ID 312033048); (iv) laudo agronômico (ID 312033047); (v) declaração de imposto de renda do paciente (ID 312033046); (vi) extrato de conta corrente do paciente (ID 312033044 a 312033042); (vii) carteira nacional de habilitação e comprovante de endereço do paciente (ID 312033042 e 312033031) e (viii) procuração (ID 312033033).

O impetrante foi intimado a promover a emenda da inicial para prestar esclarecimentos (ID 312187545), o que realizou com juntada de petição, de fotos do local de cultivo e de comprovante de cadastro para importação de produto derivado de cannabis junto à Anvisa (ID 313554263, 313554266 e 313554268). O pedido liminar foi parcialmente deferido para autorizar o cultivo de até 156 (cento e cinquenta e seis) plantas de cannabis por ano, no endereço residencial (ID 313660278).

A Polícia Federal prestou informações alegando que a pretensão formulada não tem natureza penal (ID 314948640). O Ministério Público Federal manifestou-se favoravelmente à concessão da ordem (ID 315285181). É a síntese do necessário.

Fundamento e decido. HÁ competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do Habeas Corpus, pois as impetrantes indicam como autoridade coatora o Superintendente Regional da Polícia Federal em São Paulo (artigo 109, inciso VII, da CF/88). Além disso o pedido está ligado à conduta de importar sementes de cannabis sativa, utilizada para produção de maconha. A União é responsável pelo controle das atividades aduaneiras no país e a importação de mercadorias proibidas por configurar crime de contrabando ou tráfico transnacional de drogas, ambos de competência da Justiça Federal (artigo 109, incisos IV c/c VII, da CF/88).

Neste sentido, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA CULTIVO, USO, PORTE E PRODUÇÃO ARTESANAL DA CANNABIS (MACONHA) PARA FINS MEDICINAIS. ALEGAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE SOFRER RESTRIÇÃO NO DIREITO DE IR E VIR. NARRATIVA QUE APONTA A POSSIBILIDADE DE AUTORIDADES POLICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO PRATICAREM COAÇÃO CONTRA A LIBERDADE DEAMBULATORIAL DOS PACIENTES.

AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DA PLANTA OU DE QUALQUER OUTRA CONDUTA TRANSNACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal - CF.

2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese habeas corpus preventivo para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais. Os impetrantes objetivam ordem de salvo conduto para que os pacientes possam cultivar artesanalmente a planta Canabis Sativa L, bem como usá-la e portá-la dentro do território nacional para fins terapêuticos

3. Da leitura da inicial do habeas corpus impetrado em favor dos pacientes extrai-se que autoridades estaduais foram apontadas como coatoras, quais sejam: o Delegado Geral da Polícia Civil de São Paulo e o Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo. Destarte, as autoridades estaduais apontadas como coatoras, por si só, já definem a competência do primeiro grau da Justiça Estadual.

4. Ademais, o salvo conduto pleiteado pelos impetrantes diz respeito ao cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis, bem como porte ainda que em outra unidade da federação. Nesse contexto, o argumento do Juízo de Direito Suscitado de que os pacientes teriam inexoravelmente que importar a Cannabis permanece no campo das ilações e conjecturas. Em outras palavras, não cabe ao magistrado corrigir ou fazer acréscimos ao pedido dos impetrantes, mas tão somente prestar jurisdição quando os pedidos formulados estão abarcados na sua competência.

Em resumo, não há pedido de importação a justificar a competência da Justiça Federal, consequentemente, não há motivo para supor que o Juízo Estadual teria que se pronunciar acerca de autorização para a importação da planta invadindo competência da Justiça Federal. Ademais, a existência de uso medicinal da Cannabis no território pátrio de forma legal, em razão de salvos condutos concedidos pelo Poder Judiciário, demonstra a possibilidade de aquisição da planta dentro do território nacional, sem necessidade de recorrer à importação.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme quanto à necessidade de demonstração de internacionalidade da conduta do agente para reconhecimento da competência da Justiça Federal, o que não se identifica no caso concreto. Frise-se ainda que o tráfico interestadual não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal Precedentes.

6. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual. (CC 171.206/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020). Por ora o pedido é protegido por habeas corpus (interesse processual). O texto constitucional assegura o habeas corpus aquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, inciso LXVIII).

A conduta de importar ou cultivar sementes de maconha pode configurar, em tese, a prática do crime previsto no artigo 33, §1º, incisos I e II, (c/c artigo 2º) da Lei nº 11.343/06. Isso porque sementes de cannabis sativa podem ser consideradas insumos para produção de maconha, em especial porque se trata de substância entorpecente que não passa por processos industriais e é obtida da folha do vegetal que se origina do cultivo da semente.

Eis os dispositivos que permitem a tipificação formal da conduta: Art. 2º - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Art.

33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Especificamente quanto à importação de sementes, também existe entendimento jurisprudencial de que a conduta pode configurar crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, do CP (STJ, RHC 123.402/RS, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). O cenário regulatório da produção e uso medicinal de subprodutos de cannabis encontra-se em fase de intensa discussão em todas as esferas de poder, com a aparente tendência de que o uso medicinal será facilitado com a regulação administrativa de seu fornecimento gratuito pela rede pública de saúde. Confirmado esse prognóstico, deixa de haver interesse processual na busca de Habeas Corpus para a produção artesanal de cannabis medicinal, já que nada justifica que o indivíduo pretenda produzir artesanalmente medicamento que é oferecido na rede pública, pois não há liberdade de produzir todo e qualquer medicamento em domicílio, pelos efeitos coletivos que daí podem advir (como mau uso que leve à necessidade de acesso à rede pública).

Basta cogitar um cenário hipotético de produção de outro medicamento oferecido pela rede pública para tratamentos específicos, como opioides para tratamento de dor e indução anestésica. O uso é autorizado e controlado pelo Estado, não sendo lícito cogitar no direito de produzir em ambiente doméstico e obter salvo conduto para não ser preso. Se o indivíduo precisa do medicamento, deverá buscá-lo na rede pública sob controle da rede médica contratada pelo Estado.

A total ausência de regulação administrativa e de fornecimento do medicamento é que gera a situação de necessidade na produção artesanal para tratamento pessoal e, consequentemente, no interesse de obter ordem de Habeas Corpus para não ser preso. Dito isso, deve ser observado que a Lei do Estado de São Paulo n. 17.618, de 31/01/2023, instituiu política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol.

A lei referida foi regulamentada pelo Decreto Estadual n. 68.233, de 22/12/2023, o qual dispõe que o fornecimento de medicamentos no âmbito do Estado de São Paulo dar-se-á por meio de solicitação do paciente ou de seu representante legal, sujeita à avaliação da Secretaria da Saúde. Confiram-se os principais dispositivos do decreto (destaquei[1]): Artigo 7° - O fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais dar-se-á por meio de solicitação do paciente ou de seu representante legal, sujeita à avaliação da Secretaria da Saúde, conforme Protocolos Clínicos e Normas Técnicas estaduais a que se refere artigo 5° deste decreto.

Parágrafo único - Serão recebidas e analisadas pela Secretaria da Saúde as solicitações:

1. com indicação terapêutica em caráter ambulatorial, conforme previsão nos Protocolos Clínicos e Normas Técnicas estaduais;

2. acompanhadas de documentos e receituários preenchidos e assinados por médico. Artigo 8° - Caso a solicitação a que se refere o artigo 7° deste decreto seja deferida, os medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais serão dispensados nas Farmácias de Medicamento Especializado, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - prescrição por médico legalmente habilitado, observadas as exigências da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA RDC n° 327, de 9 de dezembro de 2019, ou da Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde n° 344, de 12 de maio de 1988, ou outros normativos que vierem a substituí-las, contendo: a) nome do paciente e do medicamento; b) nome do produto; c) posologia; d) quantitativo necessário; e) tempo de tratamento; f) data de emissão; g) nome do emitente; h) assinatura do emitente; i) número do registro do emitente no respectivo conselho de classe;

II - Termo de Esclarecimento e Responsabilidade para utilização de medicamento e produto à base de canabidiol para fins medicinais, preenchido pelo médico que assiste o paciente e pelo paciente, ou por seu representante legal, nos termos do Anexo único deste decreto; § 1° - Para fins de avaliação técnica, ato do Secretário da Saúde poderá exigir a apresentação de outros documentos médicos previamente à dispensação dos medicamentos e produtos à base de canabidiol. § 2° - Deferida a solicitação, o fornecimento dos medicamentos e produtos a que se refere o "caput" deste artigo será realizado pelo período máximo de 6 (seis) meses, a contar da data da primeira dispensação. § 3° - A solicitação deferida poderá ser renovada mediante:

1. reapresentação dos documentos referidos nos incisos I e II e no § 1° deste artigo, que devem ser atualizados;

2. nova avaliação pela Secretaria da Saúde, conforme Protocolos Clínicos e Normais Técnicas estaduais. § 4° - A Secretaria da Saúde poderá, durante o tratamento com os medicamentos e produtos a que se refere o "caput" deste artigo, exigir, a qualquer tempo, exames e relatórios médicos complementares, assim como avaliação do paciente, por meio presencial ou virtual, com médico em serviço médico indicado pela Secretaria. § 5° - Os medicamentos e produtos a que se refere o "caput" deste artigo serão fornecidos exclusivamente ao paciente ou ao seu representante legal, sendo vedada a sua doação, empréstimo, repasse, comercialização ou oferta a terceiros.

Os dispositivos acima transcritos indicam que, havendo disponibilidade dos medicamentos na rede pública, não há mais interesse processual em Habeas Corpus para produção domiciliar de derivado de cannabis. Todavia, o mesmo Decreto contém trechos que apontam que os medicamentos ainda não estão disponíveis na rede pública, já que a implantação e acompanhamento da política de fornecimento pressupõe fatores que demandam algum tempo para serem atendidos, como (i) funcionamento de uma Comissão de Trabalho; (ii) ato do Secretário de Saúde que decida sobre a implantação dos Protocolos Clínicos e Normas Técnicas propostos pela Comissão de Trabalho; (iii) adequação orçamentária e financeira da medida.

Eis o teor dos dispositivos: Da implantação e do acompanhamento da política estadual de fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol Artigo 4º - Cabe à Secretaria da Saúde gerir e manter em funcionamento, enquanto vigente a política estadual de fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol, a Comissão de Trabalho a que se refere o parágrafo único do artigo 5° da Lei n° 17.618, de 31 de janeiro de 2023, com a finalidade de implantar e disciplinar a política estadual. § 1° - A Comissão de que trata este artigo deverá:

1. propor critérios técnicos da política estadual, a serem consolidados por meio de Protocolos Clínicos e Normas Técnicas;

2. propor protocolos assistenciais e sanitários e fluxos de dispensação relativos aos medicamentos e produtos abrangidos pela política estadual;

3. promover debates e divulgação de informações a respeito do uso do canabidiol medicinal, por meio de palestras, fóruns, simpósios, cursos de capacitação de gestores e profissionais de saúde e demais atos necessários para o conhecimento geral da população acerca da política estadual. Artigo 5º- Compete ao Secretário da Saúde decidir sobre a implementação dos Protocolos Clínicos e Normas Técnicas propostos pela Comissão de que trata o artigo 4º deste decreto, observada a adequação orçamentária e financeira da medida, e consolidá-los em ato próprio.

Artigo

10 - Cabe à Secretaria da Saúde a definição do rol de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais a serem disponibilizados no âmbito da política estadual de que trata este decreto. A ausência de notícias sobre a efetiva oferta do medicamento na rede pública estadual, somada ao curto período de tempo desde a edição do Decreto, permite afirmar que ainda há interesse processual na busca de Habeas Corpus para produção artesanal no medicamento extraído da cannabis.

Superadas questões preliminares, passo ao exame do mérito. A plausibilidade de que a prisão que se pretende evitar seria ilegal decorre da análise mais aprofundada da tipificação das condutas relacionadas ao auto cultivo de cannabis para uso medicinal. Nesse ponto, consigno que adiro ao posicionamento doutrinário que preconiza que a tipicidade penal é integrada por aspectos formais e materiais. A tipicidade formal consiste na adequação do fato à letra da lei, enquanto a tipicidade material exige a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.

A despeito de haver tipicidade formal na conduta de importar sementes de cannabis e semeá-las ou cultivá-las em território nacional, não há como negar que diversas condutas ligadas ao comércio e à produção de substâncias entorpecentes para uso próprio têm levantado discussões sobre os limites de incidência do Direito Penal para criminalizar condutas que não são caracterizadas pela transcendentalidade, ou seja, não causam lesão nem colocam em risco bem jurídico de outra pessoa além do agente.

Além disso, parcela significativa da doutrina afirma que o Direito Penal caracteriza-se por ser a ultima ratio, somente deve ser empregado como meio de controle social quando os outros ramos do Direito restaram ineficazes. Transcrevo trecho elucidativo da obra dos doutrinadores Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[2]: Se observarmos as atuais tendências do direito penal nos países centrais, veremos que não se quer associar a sanção penal que caracteriza a lei penal a qualquer conduta que viola normas jurídicas, e sim quando aparece como inevitável que a paz social não poderá ser alcançada, salvo prevendo para estas hipóteses uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias, comuns a todas as sanções jurídicas.

Nesse sentido, entendo ser aplicável o princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Aplica-se aos denominados “delitos de bagatela”, caracterizados quando a conduta prevista como delito for a tal ponto irrelevante que não se vislumbra razoável a imposição de sanção penal. A aplicação do princípio pressupõe a análise dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 98152/MG, Segunda Turma, Rel.

Ministro Celso de Mello, DJe 05/06/09). Em julgados recentes o Supremo Tribunal Federal reconheceu a atipicidade material da conduta de importar pequenas quantidades de semente de maconha, ao fundamento de que a semente não contém tetrahidrocanabinol (THC) e, portanto, as condutas não violam o bem jurídico tutelado pela norma (vide HC 144161 e HC 142987). A própria legislação de 2006 já excluiu a possibilidade de imposição de pena corporal a condutas ligadas ao consumo próprio (artigo 28, da Lei 11.343/06), o que reflete a incidência do princípio da transcendentalidade e deve guiar o aplicador do Direito quando realiza a classificação de condutas envolvendo substâncias entorpecentes.

Não por outra razão até mesmo a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 28 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635.659), contando atualmente com três votos pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo. A partir de tais considerações, imperioso reconhecer que há atipicidade material das condutas descritas no presente Habeas Corpus: importação de reduzido número de sementes de cannabis para cultivá-las em território nacional com a exclusiva finalidade de extrair óleo de Canabidiol (CBD) para tratamento de saúde.

No caso concreto, o paciente apresentou receituário médico com indicação do uso de medicamento contendo óleo de canabidiol (ID 312033951). Além disso, o laudo médico indica que H.A.A. apresentou melhora clínica com o uso do medicamento prescrito (ID 312033952). Destaco que qualquer médico com inscrição ativa no Conselho Federal de Medicina pode receitar produtos de cannabis com fins medicinais para seus pacientes, independente da especialidade.

Não há nada nos autos que indique que o cultivo se destine a fins recreativos ou ilícitos. Pelo contrário, foi apresentado cadastro do paciente para importação excepcional de produto derivado da Cannabis junto à ANVISA (ID 313554268). A pretensão de não ser preso por importar sementes de cannabis e produzir em ambiente doméstico o óleo de canabidiol para prosseguir no tratamento atribui outro elemento a ser considerado na subsunção das condutas às normas penais: a conduta que se pretende assegurar pelo HC envolve o cuidado à saúde, direito constitucional assegurado nos artigos 6º e 196.

HÁ violação ao direito à saúde se o Estado criminaliza o comportamento voltado à autoprodução de medicamento natural, evitando-se os custos da importação, notadamente quando tal comportamento não tem nenhuma potencialidade de causar lesão a terceiros ou à coletividade, além de se tratar de medicamento que já é produzido licitamente em outros países que têm instituições jurídicas semelhantes à do Brasil.

Se todos os elementos externos à conduta evidenciam que a importação e o cultivo não se destinam à preparação de drogas, expressão prevista no tipo penal, o julgamento de um caso concreto de tráfico poderia ainda implicar no reconhecimento da atipicidade formal da conduta. Contudo, a pretensão envolve a busca de salvo-conduto sem prazo determinado, o que esbarra ao menos duas questões que não podem ser ignoradas.

A primeira delas envolve aspectos fitossanitários relacionados ao cultivo de semente importada. A ausência de regulação na esfera administrativa da autoprodução de óleo de cannabis, fruto da proibição e criminalização, obviamente não pode ser um entrave processual à busca de salvo-conduto, na esfera criminal, para a conduta prevista formalmente como crime. O salvo-conduto concedido pelo reconhecimento da atipicidade material na esfera penal não repercute na esfera administrativa, ou seja, a decisão no HC não exclui eventuais ilícitos administrativos que as condutas possam caracterizar, e muito menos a possibilidade de atividades de fiscalização pelos órgãos de vigilância sanitária do país.

Por outro lado, por se tratar de atividade não regulamentada na Anvisa, além da notória estrutura reduzida dos órgãos federais de vigilância sanitária, o salvo-conduto por prazo indeterminado criaria poucos incentivos para a obediência aos limites previstos no salvo-conduto. Destaco ainda que o artigo 2º, parágrafo único, da Lei 11.343/06, prevê a possibilidade de plantio de vegetais como a cannabis exclusivamente para fins medicinais, o que não tem sido aplicado pelas autoridades sanitárias em razão da ausência de regulamentação.

O dispositivo prevê expressamente que referida autorização seria condicionada a "local e prazo determinados", o que deve ser levado em consideração na concessão de ordem de habeas corpus relacionada ao cultivo de cannabis para fins medicinais. Assim, a fixação de prazo do salvo-conduto é compatível com a Lei 11.303/06 e parece relevante para que o paciente adote cautelas para não agir além de seus limites, já que eventual necessidade de continuidade do cultivo para o tratamento renovaria a necessidade de prestar contas em juízo sobre a real necessidade e os limites efetivamente prescritos pelo médico que acompanha seu tratamento de saúde.

A segunda questão envolve a prova do tempo de duração do tratamento e da real necessidade de uso do óleo de cannabis. A necessidade atual não necessariamente implica em necessidade no longo prazo. O laudo médico não indica o tempo provável de duração do tratamento. Aliás, parece razoável que não haja provas nesse sentido, porque médicos não têm bola de cristal e condições de saúde e enfermidade estão sujeitas a modificações não previsíveis.

Além disso, como fundamentado anteriormente, é possível que o medicamente seja fornecido em breve na rede pública, o que indicaria desnecessidade de pedido judicial neste sentido. A obtenção de salvo-conduto em Habeas Corpus para cultivo medicinal de cannabis é recente, por isso há questões pendentes a serem resolvidas pelos tribunais, tais como (i) o limite temporal do salvo-conduto diante do conteúdo das provas pré-constituídas relacionadas à duração do tratamento que fundamenta a necessidade do cultivo da cannabis; (ii) eventuais formas de fiscalização e controle do cultivo; (iii) mecanismos de desincentivo ao descumprimento dos limites do salvo-conduto enquanto as autoridades administrativas não contarem com estrutura fiscalizatória.

Essas questões não foram resolvidas no julgamento do RHC 147169, pelo Superior Tribunal de Justiça. Aliás, ao indicar a autorização legal do cultivo de plantas para fins medicinais e científicos, prevista no artigo 2º, parágrafo único da Lei 11.343/2006, a decisão menciona os condicionantes da autorização: "mediante fiscalização e em locais e por prazos determinados" (destaquei). Diante dessas ponderações, parece razoável que o salvo-conduto seja concedido com prazo de duração suficiente para assegurar algum tempo de avaliação do tratamento e seus efeitos, mas limitado, para que permita não só que o paciente tenha ciência da responsabilidade de seguir os parâmetros do salvo-conduto, mas também para que a produção no tempo seja sujeita à alguma fiscalização estatal para evitar que perdure mais do que a real necessidade para o tratamento que lhe deu causa, bem como para que possam ser adotadas as medidas necessárias para fornecimento dos medicamentos pelos órgãos públicos por intermédio do Decreto n. 68.233/2023.

Tenho adotado a posição de fixar prazo de cinco anos de duração dos salvo-conduto em casos semelhantes. Todavia, diante da inovação legislativa no Estado de São Paulo, não faz sentido fixar o longo prazo de cinco anos se já se sabe que a oferta gratuita na rede pública é iminente, razão pela qual parece razoável que seja fixado prazo de um ano. No mais, não se trata de ônus desproporcional ao paciente.

O prazo de um ano não pode ser considerado exíguo diante da celeridade do HC: as impetrantes ingressaram com o HC em 18/01/2024 e a sentença de mérito proferida nesta data, em 21/02/2024 – MENOS DE DOIS MESES. Além disso, a renovação do pedido ao juízo prevento sequer demandaria a constituição de advogado, dispensada no caso do Habeas Corpus (artigo 1º, par. 1º, da Lei 8.906/94). Considero razoável ainda a quantidade de sementes e plantas pretendida pelo paciente, que informou necessitar de cultivo de 156 unidades de plantas de cannabis por ano, bem como de importação de 78 sementes para atingir o número de plantas esperado (ID 312033047).

O TRF da 3ª Região tem precedentes considerando razoável a limitação anual de sementes importadas em até 120 unidades (TRF 3ª Região, 11ª Turma, Recurso em Sentido Estrito n.º 5003820-66.2021.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 15/12/2021). No mesmo sentido: 5000964-82.2020 4.03.6111, 5ª TURMA - Rel. Des. Paulo Fontes; 5000227-79.2020.4.03.6111, 5ª TURMA - Rel. Des.

Maurício Kato. Por fim, verifico que já houve determinação de manutenção de sigilo nos autos para proteção das informações constantes nos documentos e assegurar a publicidade do julgamento mediante publicação da decisão em diário oficial sem fazer referência ao nome do paciente (ID 312187545), razão pela qual esta decisão contém apenas as iniciais do paciente.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF e no artigo 660, §4º, do Código de Processo Penal, CONCEDO a ordem de habeas corpus requerida e DETERMINO a EXPEDIÇÃO de SALVO-CONDUTO ao paciente H.A.A., em substituição ao anteriormente expedido, para garantir

1) que ele não seja preso nem processado criminalmente: (i) em razão da importação anual de 78 (setenta e oito) sementes de cannabis sativa por ano, destinadas à produção de óleo integral da planta, exclusivamente para o tratamento da doença indicada no receituário médico, nem pelo (ii) cultivo até 156 (cento e cinquenta e seis) unidades de plantas de cannabis, bem como por colher, extrair, produzir artesanalmente e usar, conforme prescrição médica, o óleo integral extraído da planta;

2) que não haja apreensão ou destruição dos materiais e insumos cultivados para fins de tratamento único e exclusivo do paciente, observadas as limitações ora impostas. O presente salvo-conduto terá validade pelo prazo de 1 (um) ano após a sua expedição, cabendo ao paciente renovar o pedido antes da expiração do prazo caso haja necessidade de continuidade do cultivo para o tratamento médico e não seja fornecido gratuitamente pelo órgão de saúde do Estado.

A medida se mostra necessária, já que por ora não há controle administrativo quanto ao plantio e cultivo da cannabis, tampouco viabilidade do monitoramento pelos órgãos de polícia com relação a todos aqueles que possuem salvo-conduto. Desse modo, a necessidade de renovação do salvo-conduto funciona como mecanismo de controle, mesmo porque não há provas de que a necessidade do medicamento irá perdurar toda a vida do paciente, nem de que a dosagem necessária permanecerá a mesma em um futuro mais remoto, ou ainda, até que o medicamento seja efetivamente fornecido pelos órgãos de saúde.

Ciência às partes.

Publique-se a sentença no diário eletrônico. Após, expeça-se salvo-conduto (art. 3º do CPP e art. 1.012, §1º, V, do CPC). Encaminhe-se o salvo-conduto devidamente acompanhado da peça inicial às autoridades coatoras. Independentemente da interposição de recurso, remetam-se os autos ao TRF3, pois se trata de sentença sujeita a reexame necessário (artigo 574, I, do Código de Processo Penal). São Paulo, 21 de fevereiro de 2024. (assinado eletronicamente) FABIANA ALVES RODRIGUES Juíza Federal Substituta [1] https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2023/decreto-68233-22.12.2023.html [2] ZAFFARONI, Eugenio Raul.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 4ª edição revista, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 202, p. 101.

Órgão

10ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

H. A. A.

Advogado

CHRISTIANE MACARRON FRASCINO (OAB 224139/SP)

No mérito, requereu o conhecimento e a confirmação da liminar em sede de habeas corpus preventivo, a fim que seja expedido salvo-conduto ao paciente, garantindo-se que as autoridades encarregadas (Polícia Militar, Polícia Civil, Polícia Federal, Guarda Municipal, Ministério Público Estadual e Federal) sejam impedidas de proceder à prisão e persecução penal do paciente pela importação e aquisição de sementes, bem como, do cultivo, plantio, produção artesanal, porte, posse e uso, ter e manter em depósito, transportar, trazer consigo, produzir, guardar, conforme prescrição médica de cannabis sativa, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas e utensílios de plantio em questão, cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do Paciente, mediante fiscalização dos órgãos competentes autorizados judicialmente.

Por fim, requereu a dispensa de notificação das autoridades supostamente coatoras para que apresentem informações, e a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28, 28, §1º da Lei 11.343/2006. É a síntese do necessário.

Fundamento e decido. A Constituição Federal prevê que os julgamentos do Poder Judiciário devem ser públicos, "podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação" (artigo 93, inciso IX). Também há previsão de que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (artigo 5, inciso LX).

A regra geral de publicidade dos atos processuais e julgamentos judiciais tem por objetivo assegurar o escrutínio público das atividades do Poder Judiciário e não os atos da vida privada das pessoas e empresas que figuram como partes nos processos judiciais. Em outras palavras, a publicidade exigida nos processos judiciais não tem o objetivo de permitir que a sociedade fiscalize a vida das partes, mas sim a lisura da atuação judicial na condução dos processos submetidos ao Judiciário.

Por outro lado, no presente caso, os autos estão instruídos com documentos que revelam informações privadas relacionadas à saúde do paciente. Dito isso, deve-se conciliar os direitos tutelados pela garantia coletiva de publicidade e direito privado à privacidade: manter sigilo nos autos para proteção das informações constantes nos documentos e assegurar a publicidade do julgamento mediante publicação da decisão em diário oficial sem fazer referência ao nome do paciente, razão pela qual esta decisão contém apenas as iniciais do paciente.

No mais, antes de proceder à análise do pedido de liminar, observo que há diversas questões processuais que repercutem na viabilidade e no curso do procedimento escolhido pelo paciente para veicular sua pretensão de não ser preso, mas que por trás se conecta à pretensão de realizar atos que também não são autorizados na seara administrativa e estão sob controle de autoridades sanitárias.

Ante o exposto, preliminarmente, intime-se o impetrante para que promova a emenda da inicial, no prazo de 10 (dez) dias, a fim de:

1) Comprovar documentalmente o prévio requerimento ou recusa do ente público no fornecimento do medicamento prescrito nas unidades de saúde estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde-SUS no âmbito do Estado de São Paulo. Isso porque 0 Decreto Estadual n. 68.233/2023 e regulamentou a Lei Estadual n. 17.618/2023 e passou a prever a possibilidade do fornecimento gratuito de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais, com previsão de vigência na data da publicação.

Essa comprovação é necessária para análise da presença de condição da ação (interesse processual);

2) Esclarecer se há cultivo atual de cannabis pelo paciente para verificação do requisito de urgência do pedido liminar formulado;

3) Indicar o local em que as plantas serão cultivadas, comprovando, por meio fotografias ou meio audiovisual e/ou documentos, que existe espaço adequado para o plantio da cannabis na quantidade que alega ser necessária obtenção do medicamento;

4) Comprovar documentalmente se possui autorização para a importação do medicamento à base de cannabis pela Anvisa. Com os esclarecimentos, venham os autos conclusos para decisão. São Paulo, 19 de janeiro de 2024. (assinado eletronicamente) FABIANA ALVES RODRIGUES Juíza Federal Substituta