PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000415-04.2022.4.03.0000 RELATOR: LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO AUTOR: U. F. -. F. N. REU: W. D. B.
L. ADVOGADO do(a) REU: JOSE RENATO CAMILOTTI - SP184393-A ADVOGADO do(a) REU: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI - SP209877-A
DECISÃO
1. RECURSO ESPECIAL Trata-se de recurso especial interposto por W. D. B. L., com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Seção desta Corte, que julgou procedente a ação para rescindir parcialmente o acórdão proferido na ação subjacente, apenas no que tange ao reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária, com o consequente direito à repetição do indébito, relativamente a valores do ICMS incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, referentes a fatos geradores ocorridos até 15/3/2017; em juízo rescisório, restringiu o título judicial a fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017.
Eis a ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. TÍTULO JUDICIAL INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
DECISÃO
QUALIFICADA DO STF POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. TEMAS 1245/STJ E 1338/STF. CABIMENTO DA RESCISÓRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - TEMA
69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. JUÍZO RESCINDENTE. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DO JULGADO. JUÍZO RESCISÓRIO. RESTRIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL A FATOS GERADORES POSTERIORES A 15-3-2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. EQUIDADE. A aplicação da tese firmada no Tema 136/STF não é cabível, pois a União, com a presente rescisória, não busca uma adequação do julgado a uma nova interpretação da lei, mas sim a adoção da modulação de efeitos da decisão do STF, nos termos da tese firmada no Tema
69. Ao modular, a Corte não alterou o seu posicionamento sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, apenas restringiu a sua eficácia. A admissibilidade de ação rescisória para adequação de julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF, no âmbito do STJ, foi submetida a julgamento no REsp 2.054.759/RS e REsp 2.066.696/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos, afetados sob o Tema 1245, em que firmada a seguinte tese – julgamento em 11-9-2024, publicado em 22-10-2024: Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral O STF também se debruçou sobre a matéria, se cabível ação rescisória contra decisão transitada em julgado em desacordo com a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral do Tema 69, para fatos geradores ocorridos até 15-3-2017, nos autos do RE 1.489.562, sob o Tema 1338, fixando a seguinte tese – julgamento em 19-10-2024, publicado em 21-10-2024: Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG).
Assim, no caso presente, descabe falar na aplicação da Súmula n. 343 do STF, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. A ação rescisória está sujeita ao prazo decadencial bienal, nos termos do art. 975 do CPC. O diploma processual também traz norma específica sobre o cabimento de ação rescisória, a ser aplicada nos casos em que a controvérsia foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC.
O acórdão proferido no Tema de Repercussão Geral n. 1338 é objeto de embargos de declaração, ainda pendentes de julgamento, destacando-se a alegação de omissão acerca da inaplicabilidade do art. 535, §§5º e 8º, do CPC, ao caso concreto e da inconstitucionalidade do prazo para a propositura da ação rescisória previsto no §8º do dispositivo. Dispõem o art. 1.035, §11, do CPC, que “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.”, e o art. 1.040, III, do mesmo diploma processual, que “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;” Depreende-se dos citados dispositivos que a tese firmada pela Corte Superior deve ser aplicada em seguida à publicação da correspondente súmula de julgamento no diário oficial, e, assim, considerando que o acórdão proferido no RE 1.489.562 foi publicado em 23-10-2024, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, sendo incabível a suspensão dos feitos cuja questão controvertida se refira à tese publicada, ainda que pendente de trânsito em julgado.
A questão aqui debatida foi decidida pelo STF, sob o rito do julgamento com repercussão geral, no RE 574.706, cujo Tema 69, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Posteriormente, o Plenário do STF, em 13-5-2021, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, definiu a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida a partir de 15-3-2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema
69) – ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão na qual proferido o julgamento de mérito. Conquanto assentada a modulação de efeitos pela Suprema Corte, subsistiu questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15-3-2017, mas relativamente a fato gerador ocorrido anteriormente.
Para tratar da correta interpretação da modulação de efeitos definida no julgamento dos referidos embargos de declaração (no RE 574.706/PR, Tema 69 de repercussão geral), o STF reafirmou a sua jurisprudência uníssona, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1279, no RE 1.452.421, no sentido de que a Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida, considerou a ocorrência do fato gerador do tributo.
Com base no limite temporal estabelecido, é viabilizado ao contribuinte a repetição do indébito ou a compensação do tributo declarado inconstitucional, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15-3-2017. O STF, no julgamento do RE 574.706, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), em 15-3-2017, fixou a tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, observada a modulação de seus efeitos, definida no julgamento dos embargos de declaração que se lhe seguiram, no sentido de se produzir a partir da data do julgamento de mérito do referido RE (15-3-2017), ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a referida data.
Ao reconhecer a existência de indébito tributário referente a fatos geradores ocorridos até 15-3-2017, o julgado rescindendo restou dissonante do marco temporal estabelecido pelo STF, merecendo acolhimento o pedido da União, para ser parcialmente rescindido o acórdão proferido no mandado de segurança subjacente, para a devida adequação à modulação dos efeitos proferida no Tema 69, conforme dispõem os §§5º e 8º do art. 535 do CPC.
Os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a incidência de encargos legais, moratórios ou punitivos sobre os valores eventualmente aproveitados na vigência da coisa julgada ora parcialmente desconstituída, seja na forma de compensação ou sobre os valores pagos, em repetição de indébito ou restituição administrativa, desde que regularizada a situação fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias, nos moldes do art. 63, §2º, da Lei n. 9.430/1996.
Quanto aos honorários advocatícios, em regra, o seu pagamento é imputado ao sucumbente (art. 85, caput, do CPC), aplicando-se o princípio da sucumbência. Não obstante, deve-se também considerar a observância ao princípio da causalidade, que não se contrapõe ao princípio da sucumbência, podendo ser conjugados, para orientar a definição da responsabilidade pelo pagamento de verba honorária decorrente do resultado do processo.
Sob outro aspecto, em casos como o presente, a fixação da verba honorária pela singela aplicação dos percentuais previstos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC, em que são bastante elevados o valor da causa ou da condenação, não atenderá a proporcionalidade e a razoabilidade na remuneração do trabalho desenvolvido pelo advogado, que pode alcançar cifras exorbitantes, cabendo ao juiz o dever de apreciação equitativa para o seu arbitramento.
O fundamento da equidade constitui um princípio geral do direito, aplicável também por referir-se ao princípio constitucional da isonomia e justificado por exigências fundadas nos preceitos do devido processo legal, aliados aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que visam garantir sejam justos e adequados ao trabalho do advogado e não cause um prejuízo desproporcional à parte sucumbente, evitando valores excessivos ou irrisórios.
O STJ, no julgamento (16-3-2022) do Tema 1076 dos recursos repetitivos, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, apenas a admitindo quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Por outro lado, o STF reconheceu repercussão geral no RE 1.412.069, em que se discute essa interpretação conferida pelo STJ ao art. 85, §§2º e 3º, do CPC (Tema 1076/STJ), fixando o Tema 1255, que debate a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC), quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, tendo, em 11-3-2025, resolvido questão de ordem para esclarecer que a discussão restringe-se a causas em que a Fazenda Pública seja parte, não alcançando os processos envolvendo apenas particulares.
Considerando essa manifestação da Suprema Corte pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério da equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, nas causas em que se afigurem elevados o valor da causa ou o proveito econômico pretendido, por ora, resta justificado o afastamento da aplicação da tese firmada no tema 1076/STJ. No caso, a parte contribuinte não deu causa ao vício que ensejou a rescisão parcial do julgado proferido na ação subjacente, pois este se verificou por força de posterior modulação de efeitos definida pelo STF, no Tema de Repercussão Geral n.
69. Porém, ofereceu resistência à pretensão rescindenda, e, tendo sucumbido, cabível a sua condenação no pagamento de honorários advocatícios à parte contrária. Aplicando-se a equidade, cabível a condenação da parte ré em honorários advocatícios de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Precedentes deste Colegiado. Rejeição da matéria preliminar, por se confundir com o mérito. Em juízo rescindente, com fundamento no art. 535, §§5º e 8º, do CPC, procedente a presente ação rescisória, para desconstituir parcialmente o julgado na ação subjacente, apenas no que tange ao reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária, com o consequente direito à repetição do indébito, relativamente a valores do ICMS incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, referentes a fatos geradores ocorridos até 15-3-2017.
Em juízo rescisório, mantido no mais o título judicial rescindendo, determina-se a restrição a fatos geradores ocorridos a partir de 15-3-2017. Os embargos de declaração foram rejeitados. A recorrente sustenta que o acórdão viola os arts. 502, 503, 507 e 508 e 966, V, do CPC, ao permitir que a modulação dos efeitos do Tema n. 69 retroaja para alcançar decisão acobertada pela coisa julgada material.
Aduz que o trânsito em julgado ocorreu antes do julgamento dos embargos de declaração no Tema n. 69, de modo que não se sujeita à modulação, devendo ser aplicada a Súmula n. 343/STF. Por fim, defende que o disposto nos §§ 5º, 6º e 8º do art. 535 do CPC não se aplica ao caso dos autos e que o acórdão ignorou situação consolidada, consistente na compensação integral dos créditos reconhecidos judicialmente.
Houve apresentação de contrarrazões.
DECIDO. Ao julgar os Recursos Especiais n. 2.054.759/RS e 2.066.696/RS, vinculados ao Tema n. 1.245 dos Recursos Repetitivos, cuja questão submetida a julgamento era a "admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n. 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal", o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral.".
Eis a ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.245 DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA.
1. Discute-se no presente feito a seguinte questão controvertida (Tema 1.245 do STJ): "A admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n. 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal."
2. No caso, o art. 966, V, do CPC/2015 não pode servir de fundamento à ação rescisória, pois, no momento do trânsito em julgado da decisão de mérito que ora se pretende rescindir, a "norma jurídica" (precedente - Tema 69 do STF) tida por "violada" nem sequer tinha discutido a modulação dos efeitos, isto é, não há como a decisão rescindenda ter violado manifestamente aquilo que nem sequer existia ao tempo do trânsito em julgado.
3. Por outro lado, o art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC/2015 estabelece uma hipótese específica para a ação rescisória, admitindo seu cabimento nos casos em que o cumprimento de sentença é oriundo de decisão transitada em julgado que acabe contrariando a posição vinculante que venha a prevalecer posteriormente no Supremo Tribunal Federal, permitindo que se desconstituam decisões que, embora tenham seguido entendimento consolidado à época, ficaram em descompasso com novas orientações fixadas pelo STF em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, como na espécie.
4. Apresentam-se inaplicáveis ao caso a Súmula 343 e o Tema 136, ambos do STF, visto que: a) estes disciplinam as hipóteses de cabimento da ação rescisória com fundamento (equiparado) no art. 966, V, e não com amparo no art. 535, §§ 5º e 8º, ambos do CPC/2015; e b) o STF tem dados sinais claros de aproximação dos controles concentrado e difuso de constitucionalidade, a admitir que as decisões proferidas neste último (controle difuso) também excepcionem a aplicação da Súmula 343 do STF.
5. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 do STF - Repercussão Geral."
6. Caso concreto: o acórdão rescindendo está revestido do vício de inconstitucionalidade qualificada, uma vez que não se encontra em harmonia com a modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema 69 do STF, impondo-se sua rescisão, conforme o que foi bem determinado pelo Tribunal de origem.
7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.054.759/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 22/10/2024.) No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema n. 1.338 da Repercussão Geral. Portanto, é cabível a ação rescisória com fundamento no art. 535, §§ 5º e 8º do CPC, a fim de adaptar o julgado à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do Tema n. 69/STF, inaplicando-se a Súmula n. 343 e o Tema n. 136, ambos do STF.
O caso dos autos subsome-se perfeitamente à tese firmada. O acórdão recorrido, ao admitir a rescisão do julgado com fulcro no art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, para fins de aplicação da modulação do Tema n. 69/STF, não diverge do entendimento adotado pelo
C. STJ. Sendo assim, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso especial, no ponto, nos termos do art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, nego seguimento o recurso especial (Tema n. 1.245). Int.
2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de recurso especial interposto por W. D. B. L., com fulcro no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Seção desta Corte, que julgou procedente a ação para rescindir parcialmente o acórdão proferido na ação subjacente, apenas no que tange ao reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária, com o consequente direito à repetição do indébito, relativamente a valores do ICMS incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, referentes a fatos geradores ocorridos até 15/3/2017; em juízo rescisório, restringiu o título judicial a fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017.
Eis a ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. TÍTULO JUDICIAL INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
DECISÃO
QUALIFICADA DO STF POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. TEMAS 1245/STJ E 1338/STF. CABIMENTO DA RESCISÓRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - TEMA
69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. JUÍZO RESCINDENTE. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DO JULGADO. JUÍZO RESCISÓRIO. RESTRIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL A FATOS GERADORES POSTERIORES A 15-3-2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. EQUIDADE. A aplicação da tese firmada no Tema 136/STF não é cabível, pois a União, com a presente rescisória, não busca uma adequação do julgado a uma nova interpretação da lei, mas sim a adoção da modulação de efeitos da decisão do STF, nos termos da tese firmada no Tema
69. Ao modular, a Corte não alterou o seu posicionamento sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, apenas restringiu a sua eficácia. A admissibilidade de ação rescisória para adequação de julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF, no âmbito do STJ, foi submetida a julgamento no REsp 2.054.759/RS e REsp 2.066.696/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos, afetados sob o Tema 1245, em que firmada a seguinte tese – julgamento em 11-9-2024, publicado em 22-10-2024: Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral O STF também se debruçou sobre a matéria, se cabível ação rescisória contra decisão transitada em julgado em desacordo com a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral do Tema 69, para fatos geradores ocorridos até 15-3-2017, nos autos do RE 1.489.562, sob o Tema 1338, fixando a seguinte tese – julgamento em 19-10-2024, publicado em 21-10-2024: Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG).
Assim, no caso presente, descabe falar na aplicação da Súmula n. 343 do STF, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. A ação rescisória está sujeita ao prazo decadencial bienal, nos termos do art. 975 do CPC. O diploma processual também traz norma específica sobre o cabimento de ação rescisória, a ser aplicada nos casos em que a controvérsia foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC.
O acórdão proferido no Tema de Repercussão Geral n. 1338 é objeto de embargos de declaração, ainda pendentes de julgamento, destacando-se a alegação de omissão acerca da inaplicabilidade do art. 535, §§5º e 8º, do CPC, ao caso concreto e da inconstitucionalidade do prazo para a propositura da ação rescisória previsto no §8º do dispositivo. Dispõem o art. 1.035, §11, do CPC, que “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.”, e o art. 1.040, III, do mesmo diploma processual, que “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;” Depreende-se dos citados dispositivos que a tese firmada pela Corte Superior deve ser aplicada em seguida à publicação da correspondente súmula de julgamento no diário oficial, e, assim, considerando que o acórdão proferido no RE 1.489.562 foi publicado em 23-10-2024, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, sendo incabível a suspensão dos feitos cuja questão controvertida se refira à tese publicada, ainda que pendente de trânsito em julgado.
A questão aqui debatida foi decidida pelo STF, sob o rito do julgamento com repercussão geral, no RE 574.706, cujo Tema 69, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Posteriormente, o Plenário do STF, em 13-5-2021, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, definiu a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida a partir de 15-3-2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema
69) – ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão na qual proferido o julgamento de mérito. Conquanto assentada a modulação de efeitos pela Suprema Corte, subsistiu questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15-3-2017, mas relativamente a fato gerador ocorrido anteriormente.
Para tratar da correta interpretação da modulação de efeitos definida no julgamento dos referidos embargos de declaração (no RE 574.706/PR, Tema 69 de repercussão geral), o STF reafirmou a sua jurisprudência uníssona, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1279, no RE 1.452.421, no sentido de que a Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida, considerou a ocorrência do fato gerador do tributo.
Com base no limite temporal estabelecido, é viabilizado ao contribuinte a repetição do indébito ou a compensação do tributo declarado inconstitucional, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15-3-2017. O STF, no julgamento do RE 574.706, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), em 15-3-2017, fixou a tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, observada a modulação de seus efeitos, definida no julgamento dos embargos de declaração que se lhe seguiram, no sentido de se produzir a partir da data do julgamento de mérito do referido RE (15-3-2017), ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a referida data.
Ao reconhecer a existência de indébito tributário referente a fatos geradores ocorridos até 15-3-2017, o julgado rescindendo restou dissonante do marco temporal estabelecido pelo STF, merecendo acolhimento o pedido da União, para ser parcialmente rescindido o acórdão proferido no mandado de segurança subjacente, para a devida adequação à modulação dos efeitos proferida no Tema 69, conforme dispõem os §§5º e 8º do art. 535 do CPC.
Os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a incidência de encargos legais, moratórios ou punitivos sobre os valores eventualmente aproveitados na vigência da coisa julgada ora parcialmente desconstituída, seja na forma de compensação ou sobre os valores pagos, em repetição de indébito ou restituição administrativa, desde que regularizada a situação fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias, nos moldes do art. 63, §2º, da Lei n. 9.430/1996.
Quanto aos honorários advocatícios, em regra, o seu pagamento é imputado ao sucumbente (art. 85, caput, do CPC), aplicando-se o princípio da sucumbência. Não obstante, deve-se também considerar a observância ao princípio da causalidade, que não se contrapõe ao princípio da sucumbência, podendo ser conjugados, para orientar a definição da responsabilidade pelo pagamento de verba honorária decorrente do resultado do processo.
Sob outro aspecto, em casos como o presente, a fixação da verba honorária pela singela aplicação dos percentuais previstos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC, em que são bastante elevados o valor da causa ou da condenação, não atenderá a proporcionalidade e a razoabilidade na remuneração do trabalho desenvolvido pelo advogado, que pode alcançar cifras exorbitantes, cabendo ao juiz o dever de apreciação equitativa para o seu arbitramento.
O fundamento da equidade constitui um princípio geral do direito, aplicável também por referir-se ao princípio constitucional da isonomia e justificado por exigências fundadas nos preceitos do devido processo legal, aliados aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que visam garantir sejam justos e adequados ao trabalho do advogado e não cause um prejuízo desproporcional à parte sucumbente, evitando valores excessivos ou irrisórios.
O STJ, no julgamento (16-3-2022) do Tema 1076 dos recursos repetitivos, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, apenas a admitindo quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Por outro lado, o STF reconheceu repercussão geral no RE 1.412.069, em que se discute essa interpretação conferida pelo STJ ao art. 85, §§2º e 3º, do CPC (Tema 1076/STJ), fixando o Tema 1255, que debate a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC), quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, tendo, em 11-3-2025, resolvido questão de ordem para esclarecer que a discussão restringe-se a causas em que a Fazenda Pública seja parte, não alcançando os processos envolvendo apenas particulares.
Considerando essa manifestação da Suprema Corte pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério da equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, nas causas em que se afigurem elevados o valor da causa ou o proveito econômico pretendido, por ora, resta justificado o afastamento da aplicação da tese firmada no tema 1076/STJ. No caso, a parte contribuinte não deu causa ao vício que ensejou a rescisão parcial do julgado proferido na ação subjacente, pois este se verificou por força de posterior modulação de efeitos definida pelo STF, no Tema de Repercussão Geral n.
69. Porém, ofereceu resistência à pretensão rescindenda, e, tendo sucumbido, cabível a sua condenação no pagamento de honorários advocatícios à parte contrária. Aplicando-se a equidade, cabível a condenação da parte ré em honorários advocatícios de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Precedentes deste Colegiado. Rejeição da matéria preliminar, por se confundir com o mérito. Em juízo rescindente, com fundamento no art. 535, §§5º e 8º, do CPC, procedente a presente ação rescisória, para desconstituir parcialmente o julgado na ação subjacente, apenas no que tange ao reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária, com o consequente direito à repetição do indébito, relativamente a valores do ICMS incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, referentes a fatos geradores ocorridos até 15-3-2017.
Em juízo rescisório, mantido no mais o título judicial rescindendo, determina-se a restrição a fatos geradores ocorridos a partir de 15-3-2017. Os embargos de declaração foram rejeitados. A recorrente sustenta o acórdão recorrido violou o art. 5º, XXXVI, da Constituição, ao desconsiderar a decisão transitada em julgado antes da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/STF, afrontando a tese consolidada no Tema n. 136 da repercussão geral.
Com contrarrazões.
DECIDO. Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é remansosa em autorizar a aplicação imediata do paradigma, independentemente do trânsito em julgado. Nesse sentido: "Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a existência de precedente firmado por seu Tribunal Pleno autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente do trânsito em julgado do feito paradigma" (RE 1536437 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-06-2025 PUBLIC 05-06-2025).
Anoto, ainda, que os embargos de declaração opostos no RE n. 1.489.562 foram rejeitados na sessão de julgamento virtual de 15/8/2025 a 22/8/2025, cujo acórdão foi publicado em 2/9/2025. Ao julgar o RE n. 1.489.562, vinculado ao Tema n. 1.338 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)".
Eis a ementa: Ementa: Direito constitucional, tributário e processual civil. Recurso extraordinário. Cabimento de ação rescisória. Modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. Reafirmação de jurisprudência.
I. Caso em exame
1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que afastou a aplicação do Tema 69/RG (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) para fatos geradores ocorridos até 15.03.2017. O tribunal acolheu pedido da União em ação rescisória para reconhecer a contrariedade entre a coisa julgada e a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o ajuizamento de ação rescisória contra decisão transitada em julgado em desacordo com a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral do Tema 69/RG (RE 574.706).
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral afirmando que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 13.05.2021, em embargos de declaração, o Tribunal modulou os efeitos da tese, para que o julgado só produzisse efeitos a partir de 15.03.2017 (data de julgamento do mérito da repercussão geral), ressalvadas as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até esse mesmo dia.
4. No julgamento do RE 1.452.421, Tema 1.279/RG, o STF afirmou que "[e]m vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017".
5. Assim sendo, para preservar a autoridade de suas decisões, a jurisprudência do STF vem admitindo o cabimento de ação rescisória contra julgados que não observam a modulação de efeitos da tese referente ao Tema 69/RG. O tribunal, em consequência, recusa as alegações de violação à Súmula 343/STF e ao Tema 136 da repercussão geral, já que "[i]nexiste, na espécie, posterior superação de precedente a implicar óbice ao cabimento de ação rescisória" (RE 1.478.035 AgR).
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso extraordinário conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)". (RE 1489562 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-318 DIVULG 22-10-2024 PUBLIC 23-10-2024) Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal admite ação rescisória para adequar o julgado à modulação temporal dos efeitos da tese fixada no julgamento do Tema n. 69, recusando a aplicação da Súmula n. 343 e do Tema n. 136 da repercussão geral à hipótese porque inexiste posterior superação de precedente a implicar óbice ao cabimento de ação rescisória.
Portanto, o acórdão recorrido põe-se em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (Tema n. 1.338). Int. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal
