5000415-04.2022.4.03.6111

Órgão

Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

Classe

REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL

Destinatário

JOAO FRANCISCO DE SOUZA RODRIGUES

Advogados

JOAO FRANCISCO DE SOUZA RODRIGUES (OAB 400943/SP), EKRAM NASSER SAFA AHMAD (OAB 470780/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Marília

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

ANTONIO CORDEIRO

Advogados

JOAO FRANCISCO DE SOUZA RODRIGUES (OAB 400943/SP), EKRAM NASSER SAFA AHMAD (OAB 470780/SP)

Declarou, também, não possuir recursos financeiros para importar o medicamento pronto, mas que seu filho é capaz de praticar o cultivo e extração de Cannabis, em seu domicílio, na Rua José Bonifácio 702, Palmital, Marília/SP. O pedido de liminar foi indeferido (id. 247686578, pág. 01/03), contra o que o impetrante interpôs embargos de declaração (id. 247686582 - pág. 1/11), sendo os embargos desprovidos (id. 256057241).

Contra a decisão que indeferiu o pedido liminar, foi impetrado Habeas Corpus perante o E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, o qual foi extinto, nos termos do art. 485, IV, do CPC c.c art, 3º do CPP. (id. 248523544 - pág. 2/7). Determinou-se às autoridades coatoras prestarem informações, no prazo de 48 horas. (id. 248043430). Apesar de notificadas, não foram prestadas informações pela Polícia Civil e Militar.

Regularmente intimada, a POLÍCIA FEDERAL, por meio da Delegacia de Repressão a Entorpecentes, respondeu o seguinte: "Não houve nenhum ato ou ação de investigação ou apreensão por parte da Polícia Federal contra o Paciente ou seus responsáveis até a presente data, tratando-se de um pedido preventivo. A Polícia Judiciária deve se abster de emitir posicionamento, subsídios ou pareceres sobre a legalidade ou legitimidade do pleito, restringindo-se ao cumprimento da lei e das ordens judiciais emitidas.

São estas as informações.” (id. 249534524 - pág. 1/2). O Ministério Público Federal manifestou-se pela extinção do feito, nos seguintes termos: "o habeas corpus é via processual inadequada para a finalidade pretendida pelos impetrantes, opinando seja reconhecida a impossibilidade de julgar o mérito deste processo, por ausência de interesse-adequação (aplicação subsidiária do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil)” –id. 252222921.

É o breve relato. Passo a fundamentar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO: i. Alcance do habeas corpus: O objeto jurídico do habeas corpus circunscreve-se ao âmbito da persecução criminal e não ao âmbito cível/administrativo. Desta forma, a autorização para a importação das sementes, o cultivo e a extração de óleo integral para consumo no tratamento, não condiz com pretensão de âmbito criminal, pois envolve a análise técnica de órgãos sanitários/saúde.

Competências que não estão ao alcance do juízo criminal, devendo ser discutido no cível. Nesse contexto, não é possível conhecer, no âmbito criminal, da pretensão consistente na autorização para importação de sementes ou autorização de plantio, cultivo e extração do princípio ativo, porquanto cabe no âmbito sanitário e administrativo tais competências, ao Poder de Polícia Administrativo, desempenhado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e aos órgãos locais sanitários.

Logo, não cabe conhecer nos limites do HC preventivo, eventuais pedidos atinentes à autorização para importação de sementes e posterior plantio, cultivo e extração do princípio ativo. É importante salientar, por oportuno, que o caso específico da importação envolve o desembaraço aduaneiro, atuação dos órgãos agropecuários, dos Correios ou até mesmo da Receita Federal, providências essas não são alcançadas no âmbito criminal do presente remédio constitucional e, muito menos, de responsabilidade da Polícia Federal.

Bem por isso, descabe autorizar genericamente a importação das sementes e autorizar o plantio, cultivo e extração do óleo. Assim, os pedidos de autorização de importação, plantio, cultivo e extração de óleo não devem ser conhecidos, eis que o habeas corpus não possui esse propósito, sendo, assim, via inadequada. Como dispõe a Constituição, em seu artigo 5.º, a presente ação tem por escopo: “LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” Logo, o writ preventivo tem por motivo impedir risco ao direito de liberdade dos pacientes em se tratando da conduta que ora se enfoca.

Neste ponto, entendo ser necessário que o pedido seja dirigido primeiro à ANVISA e, somente depois, ingressar-se com alguma medida judicial. Assim, caberia aos interessados o direcionamento dos pedidos de autorização de importação de sementes de Cannabis sativa, assim como de cultivo dessa espécie para extração de cannabidiol, à ANVISA e, em caso de omissão ou indeferimento dos pedidos, o acionamento do Poder Judiciário em sua esfera cível, e não criminal, para deliberação de mérito quanto à questão de fundo.

O Colendo STJ vem apontando a necessidade de direcionamento do pedido de autorização para o cultivo à Anvisa, senão vejamos: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO PARA PLANTIO, CULTIVO, USO E POSSE DE CANNABIS SATIVA

L. PARA TRATAMENTO INDIVIDUAL. INDICAÇÃO MÉDICA PARA O USO DA SUBSTÂNCIA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO DO PRODUTO POR PARTE DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES AUTORIZADA PELA CORTE A QUO. AUTORIZAÇÃO PARA O CULTIVO E EXTRAÇÃO DE ÓLEO MEDICINAL. ANÁLISE TÉCNICA A CARGO DA AGÊNCIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO PARA QUE A ANVISA ANALISE A POSSIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CULTIVO E MANEJO PARA FINS MEDICINAIS.

1. A recorrente busca salvo-conduto para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais, após ter obtido, perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permissão para importar pequenas quantidades de semente de Cannabis sativa

L. 2. Os Tribunais Superiores já possuem jurisprudência firmada no sentido de considerar que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa à forma prevista no art. 33 da Lei de Drogas, subsumindo-se, formalmente, ao tipo penal descrito no art. 334-A do Código Penal, mas cuja tipicidade material é afastada pela aplicação do princípio da insignificância.

3. O controle do cultivo e da manipulação da maconha deve ser limitado aos conhecidos efeitos deletérios atribuídos a algumas substâncias contidas na planta, sendo certo que a própria Lei n. 11.343/2006 permite o manejo de vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas para fins medicinais ou científicos, desde que autorizado pela União.

3. No atual estágio do debate acerca da regulamentação dos produtos baseados na Cannabis e de desenvolvimento das pesquisas a respeito da eficácia dos medicamentos obtidos a partir da planta, não parece razoável desautorizar a produção artesanal do óleo à base de maconha apenas sob o pretexto da falta de regulamentação. De mais a mais, a própria agência de vigilância sanitária federal já permite a importação de medicamentos à base de maconha, produzidos industrial ou artesanalmente no exterior, como, aliás, comprovam os documentos juntados a estes autos.

4. Entretanto, a autorização buscada pela recorrente depende de análise de critérios técnicos que não cabem ao juízo criminal, especialmente em sede de habeas corpus. Essa incumbência está a cargo da própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária que, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá autorizar ou não o cultivo e colheita de plantas das quais se possam extrair as substâncias necessárias para a produção artesanal dos medicamentos.

5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, recomendando à Agência Nacional de Vigilância Sanitária que analise o caso e decida se é viável autorizar a recorrente a cultivar e ter a posse de plantas de Cannabis sativa

L. para fins medicinais, suprindo a exigência contida no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) – g.n. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL.

2. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA. FINS MEDICINAIS. RELEVÂNCIA DO TEMA. DIREITO À SAÚDE.

3. REPRESSÃO AO TRÁFICO. EFEITOS DELETÉRIOS DAS DROGAS. NECESSIDADE DE CONTROLE.

4. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. FUNDAMENTO NO DIREITO À SAÚDE. LIMITES DA COMPETÊNCIA PENAL. VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.

5. TIPICIDADE DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS NORMATIVOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DISCORDÂNCIA COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. OBTENÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE. DESNECESSIDADE DE SALVOCONDUTO.

6. AUTORIZAÇÃO QUE DEPENDE DE CRITÉRIOS TÉCNICOS. INCUMBÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. EXAME QUE ESCAPA À COMPETÊNCIA JUDICIAL PENAL.

7. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA MATÉRIA À AUTARQUIA COMPETENTE. NEGATIVA OU MORA QUE DEVE SER IMPUGNADA NO JUÍZO CÍVEL. PRECEDENTE.

8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECOMENDAÇÃO DE EXAME PELA ANVISA. (…)

2. O agravante pretende a expedição de salvo conduto, de modo a permitir o cultivo da planta para a extração do óleo medicinal de Cannabis na quantidade necessária para o controle de sua doença e consequente melhora na sua qualidade de vida. De início, esclareço que não se desconhece a existência de inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da chamada terapia canábica no tratamento de doenças relacionadas a epilepsia, paralisia cerebral, dentre outras.

3. Não se pode ignorar, no entanto, que além de a Constituição Federal atribuir ao Poder Público a adoção de políticas públicas voltadas à promoção da saúde também determina a repressão ao tráfico de drogas. Assim, o controle do cultivo e da manipulação da maconha deve ser limitado, haja vista os conhecidos efeitos deletérios atribuídos a algumas substâncias contidas na planta.

4. Embora o pedido seja de expedição de salvo-conduto criminal, a causa de pedir diz respeito ao direito à saúde, cuja competência para exame, nos termos do Regimento Interno desta Corte, é das turmas que compõem a 1ª Seção. Dessa forma, apesar de reconhecer a relevância da fundamentação trazida pelo agravante, o exame deve se ater ao seu conteúdo penal e os limites do mandamus.

5. No campo penal, os tipos penais descritos no art. 33 bem como no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, condicionam a tipicidade dos delitos listados à ausência de autorização ou à discordância com determinação legal ou regulamentar. Nesse contexto, bem como diante do disposto no próprio parágrafo único do art. 2º da Lei de Drogas, tem-se que a pretensão do agravante deve ser direcionada à obtenção de autorização do órgão competente, o que, por si só, torna a conduta atípica, tornando desnecessária eventual expedição de salvo-conduto.

6. Esse tipo de autorização depende de critérios técnicos, cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. Isso porque uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da recorrente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros fatores, cujo exame escapa ao conjunto de competências técnicas do magistrado, em especial do criminal.

7. A melhor solução é, inicialmente, submeter a questão ao exame da autarquia responsável pela vigilância sanitária e, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, devendo o pleito ser direcionado à jurisdição cível competente. (RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

8. Agravo regimental a que se nega provimento. Recomenda-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, caso provocada, que analise e decida se é viável autorizar o paciente a cultivar plantas de Cannabis sativa

L. para fins medicinais. (AgRg no HC 652.646/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021) – g.n. Feitas as observações acima, passa-se ao exame da matéria criminal propriamente dita. ii. Mérito do habeas corpus. Cabe analisar aqui salvo conduto a impedir a prisão e/ou persecução penal do paciente pela importação, plantio, cultivo, extração e uso, conforme prescrição médica, de "cannabis sativa", bem como analisar salvo conduto a impedir a apreensão ou destruição das plantas cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do paciente, em razão de medidas de responsabilidade das instituições de polícia.

Pois bem, em relação ao salvo conduto a fim de impedir a prisão e/ou persecução penal em relação ao plantio, cultivo, produção artesanal e uso conforme prescrição médica de "cannabis sativa", bem como evitar-se a apreensão ou destruição das plantas em questão, cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do paciente, não compete a este Juízo Federal. É o que se extrai do disposto no artigo 109, inciso VII, da CF.

Ainda, de acordo com a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ (julgado recente), a competência para julgar pedido de habeas corpus preventivo em favor de quem planta, transporta ou usa maconha (cannabis sativa) para fins terapêuticos é da Justiça Estadual: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA CULTIVO, USO, PORTE E PRODUÇÃO ARTESANAL DA CANNABIS (MACONHA) PARA FINS MEDICINAIS.

ALEGAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE SOFRER RESTRIÇÃO NO DIREITO DE IR E VIR. NARRATIVA QUE APONTA A POSSIBILIDADE DE AUTORIDADES POLICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO PRATICAREM COAÇÃO CONTRA A LIBERDADE DEAMBULATORIAL DOS PACIENTES. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DA PLANTA OU DE QUALQUER OUTRA CONDUTA TRANSNACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal - CF.2.

O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese habeas corpus preventivo para viabilizar o plantio de maconha para fins medicinais. Os impetrantes objetivam ordem de salvo conduto para que os pacientes possam cultivar artesanalmente a planta Canabis Sativa L, bem como usá-la e portá-la dentro do território nacional para fins terapêuticos

3. Da leitura da inicial do habeas corpus impetrado em favor dos pacientes extrai-se que autoridades estaduais foram apontadas como coatoras, quais sejam: o Delegado Geral da Polícia Civil de São Paulo e o Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo.Destarte, as autoridades estaduais apontadas como coatoras, por si só, já definem a competência do primeiro grau da Justiça Estadual.4. Ademais, o salvo conduto pleiteado pelos impetrante diz respeito ao cultivo, uso, porte e produção artesanal da Cannabis, bem como porte ainda que em outra unidade da federação.

Nesse contexto, o argumento do Juízo de Direito Suscitado de que os pacientes teriam inexoravelmente que importar a Cannabis permanece no campo das ilações e conjecturas. Em outras palavras, não cabe ao magistrado corrigir ou fazer acréscimos ao pedido dos impetrantes, mas tão somente prestar jurisdição quando os pedidos formulados estão abarcados na sua competência.Em resumo, não há pedido de importação a justificar a competência da Justiça Federal, consequentemente, não há motivo para supor que o Juízo Estadual teria que se pronunciar acerca de autorização para a importação da planta invadindo competência da Justiça Federal.Ademais, a existência de uso medicinal da Cannabis no território pátrio de forma legal, em razão de salvos condutos concedidos pelo Poder Judiciário, demonstra a possibilidade de aquisição da planta dentro do território nacional, sem necessidade de recorrer à importação.5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme quanto à necessidade de demonstração de internacionalidade da conduta do agente para reconhecimento da competência da Justiça Federal, o que não se identifica no caso concreto. Frise-se ainda que o tráfico interestadual não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal Precedentes.6. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual.(CC 171.206/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020). Por derradeiro, é importante mencionar que o fato de solicitar salvo conduto em relação à importação de sementes de maconha não atrai a competência da Justiça Federal para o exame de salvo conduto para posterior plantio, cultivo, extração e uso do óleo medicinal, vez que, como se demonstrará a seguir, a importação de sementes é fato atípico, não havendo que se falar em delito transnacional, cuja ocorrência atrairia o interesse da União (Polícia Federal).

Feitas as considerações acima, verifica-se que remanesce como único objeto do presente HC preventivo o de impedir que a autoridade policial tome medidas atentatórias à liberdade de locomoção do paciente, afastando a justa causa para a abertura de persecução criminal, na hipótese do paciente importar sementes de cannabis sativa. De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, é atípica a conduta de importar sementes de maconha.

De fato, por não apresentarem tetra-hidrocanabinol (THC) – substância de uso proscrito conforme a Lista F1 da Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância em Saúde –, as sementes de maconha não se enquadram no conceito de droga estabelecido no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Assim, ausente o componente psicoativo que geraria risco ao bem jurídico tutelado pelo mencionado dispositivo legal, não há que se falar em crime.

Nesse sentido é o teor dos seguintes julgados do STF e do TRF3: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

2. Penal e Processual Penal.

3. Importação de sementes de maconha.

4. Sementes que não possuem a substância psicoativa (THC).

5. Reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

6. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal.

7. Precedentes.

8. Agravo regimental desprovido. (ARE 1013705 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, Processo Eletrônico DJe-065 Divulg 19/3/2020 Public 20/3/2020). Habeas corpus .

2. Importação de sementes de maconha.

3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC).

4. Reduzida quantidade de substâncias apreendidas.

5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal .

6. Ordem concedida. (HC 143557 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-265 Divulg 10/12/2018 Public 11/12/2018). E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. SEMENTES DE MACONHA. IMPORTAÇÃO. DENÚNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A semente da Cannabis sativa Linneu não é considerada droga pois não possui, em sua composição, a substância tetrahidrocannabinol (THC), princípio ativo da maconha. Não configuração do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

2. A semente da maconha não constitui matéria-prima ou insumo destinado à preparação da droga e sua importação não configura o delito previsto no artigo 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

3. Não preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal ou ausentes os fundamentos de direito e de fato mínimos a legitimar a instauração do processo, deve a denúncia ser rejeitada.

4. Ordem concedida para trancamento da ação penal. (HABEAS CORPUS CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: HCCrim 5003067-28.2021.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 5ª Turma, Intimação via sistema DATA: 15/04/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

III –

DISPOSITIVO: Diante de todo o exposto, nos limites dos fundamentos acima alinhados: a) não conheço dos pedidos de autorização para a importação das sementes, cultivo, plantio e a extração de óleo medicinal para consumo no tratamento do paciente, pois não condizem com pretensão de âmbito criminal, por envolver a análise técnica de órgãos sanitários/saúde. Competências que não estão ao alcance do juízo criminal, devendo ser discutido no âmbito cível, sendo o presente Habeas Corpus via inadequada; b) declino da competência para um dos Juízos Criminais da Comarca de Marília/SP (Justiça Estadual), em relação ao pedido de salvo conduto para que os órgãos de polícia não adotem medidas de persecução penal (como prisão ou investigação), pelo plantio, cultivo, produção artesanal e uso, conforme prescrição médica de "cannabis sativa", para fins terapêuticos, bem como para evitar-se a apreensão ou destruição das plantas em questão, cultivadas para fins de tratamento único e exclusivo do paciente, pois não compete a este Juízo Federal, em observância ao disposto no artigo 109, inciso VII, da CF; e c) CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS, com base no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, expedindo-se SALVO CONDUTO ao paciente A.

C. para que os órgãos de polícia não adotem medidas de persecução penal (como prisão ou investigação), caso este importe sementes de "Cannabis Sativa". Intimem-se. Notifique-se o MPF. Ciência às autoridades policiais impetradas. Sem custas (artigo 5º, LXXVII, da CF). Sentença sujeita ao reexame necessário, ex vi do artigo 574, I, do CPP. Publicada e Registrada digitalmente. Intimem-se e Comunique-se, valendo a presente sentença como SALVO CONDUTO.

MARÍLIA (SP), NA DATA DA ASSINATURA DIGITAL. RICARDO WILLIAM CARVALHO DOS SANTOS Juiz Federal (assinado digitalmente)