PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5000416-95.2022.4.03.6205 / 1ª Vara Gabinete JEF de Ponta Porã
AUTOR: E. B. Advogados do(a)
AUTOR: MARCOS WILLIAM DE SOUZA PEREIRA - MS16787, RODRIGO ARANDA GONCALVES - MS19828 REU:
I. N. D. S. S. -.
I. S E N T E N Ç A
Vistos. Por meio desta ação busca a parte autora a concessão do benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, argumentando ser pessoa com deficiência acometida por patologias infecciosas definidas pela CID 10: B24 e CID 10: B55, não tendo meios de exercer atividade laboral para seu sustento e nem de tê-lo provido por sua família. Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/01, passo ao julgamento do feito.
Sobre prescrição, deliberar-se-á ao final, se necessário. O benefício assistencial está disciplinado na Constituição Federal nos seguintes termos: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:... (omissis) (...)
V- a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A norma descrita foi regulamentada pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, combinado com o art. 34 da Lei n. 10.741/93 (Estatuto do Idoso). Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) Art.
34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007) Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Dessa forma, o benefício assistencial é devido à pessoa que preencher os seguintes requisitos: (i) ser portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (requisito da deficiência ou requisito etário); (ii) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção (requisito da miserabilidade); (iii) e nem de tê-la provida por sua família (requisito da impossibilidade do apoio familiar).
No caso do benefício pretendido ao deficiente, define-se que pessoa portadora de deficiência é aquela impedida de participar da sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas em virtude de anomalias físicas, mentais ou sensoriais, ou de lesões irreversíveis de longa duração, isto é, que produza efeitos pelo prazo mínimo de dois anos. Dito isso, insta reconhecer ser verdadeira a afirmação de que o amparo social, atinente ao benefício assistencial, volta-se ao deficiente físico, e não ao incapaz.
Contudo, a incapacidade para o trabalho, antes de ser circunstância impertinente, é elemento que serve à investigação quanto à deficiência física. Anote-se a necessidade de observância quanto à aferição de deficiência física considerável, em decorrência da qual se constate um notável diferencial entre aquele que dela padece e a maioria das pessoas. Caso contrário, a tão-só equivalência do termo à comparação de força e eficiência laborativa ao homem ideal, atlético, ao mais bem preparado física e intelectualmente, poderia levar à conclusão de que a menor desvantagem nas diversas funções orgânicas induziria à constatação de deficiência física (como o caso de deficiências da visão corrigidas por lentes, fragilidade em decorrência da compleição corporal, etc).
No caso de deficiente menor de 16 anos, a incapacidade é presumida, todavia não é fator de afastamento da hipótese legal, visto que tal situação onera o grupo familiar, seja na impossibilidade de trabalhar de um dos membros economicamente ativos, seja nos custos extraordinários para manutenção do deficiente. Veja a denominação legal de deficiente, nos moldes do artigo 3°, inciso I do Decreto 3.298/99, in verbis, o qual deve ser tomado à luz do caso concreto, e considerando o quanto acima exposto (grifo nosso): Art. 3° Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; No caso do benefício pretendido ao idoso, não se põe o requisito atinente à incapacidade, visto que esta estipulação legal, contida no parágrafo segundo, art. 20, se faz em explicitação à disposição que trata do deficiente, não tendo correlação, portanto, à hipótese em que o benefício é pretendido pelo idoso.
O requisito etário é objetivo na legislação e contempla o idoso com 65 anos ou mais, independentemente do sexo. Quanto à composição do grupo familiar, este é disposto no §1º do artigo 20 da lei 8742/93, com redação dada pela lei n. 12.435/11: § 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Impende destacar que o benefício em questão não é, de modo algum, instrumento para afastar o dever legal de prestar alimentos de modo a “socializar” os gastos da família com seus idosos e dependentes portadores de deficiência física. Não tem por finalidade complementar a renda familiar ou proporcionar maior conforto à parte interessada, mas amparar a pessoa deficiente ou idosa em efetivo estado de miserabilidade.
Apesar de o dispositivo normativo em questão aludir expressamente aos "menores tutelados" como sendo aqueles que deverão compor o grupo familiar se viverem sob o mesmo teto que o requerente do benefício assistencial, insta observar não ser incomum, justamente nas famílias mais vulneráveis sob o ponto de visto socioeconômico, que menores abandonados ou órfãos encontrem abrigo junto a familiares sem, contudo, encontrarem-se legalmente tutelados.
A exclusão desses menores do núcleo familiar implicaria em negar realidade fática em desfavor daquele que pleiteia o benefício assistencial, e, em consequência, em desfavor do primado constitucional que dita no sentido da devida proteção à família. Por essa razão, e se assim apurado em estudo social que indique motivo plausível que justifique o amparo do menor pelo núcleo familiar em questão, ainda que não formalizada a tutela, será ele computado como membro integrante do núcleo familiar em questão para efeito da apuração da renda per capita.
No que tange à hipossuficiência, o artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93, exigia renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. O E. Supremo Tribunal Federal na ADIN 1232-1, reconheceu a constitucionalidade do requisito objetivo previsto na Lei nº 8.437/93, mas não negou a possibilidade de a hipossuficiência ser aferida em face de outras circunstâncias trazidas a juízo. Segue a decisão: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA
LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93. ANÁLISE DO CRITÉRIO UTILIZADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AFERIR A RENDA MENSAL PER CAPITA DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NÃO-CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (...)
3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família. (...) (REsp 868.600/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01.03.2007, DJ 26.03.2007 p. 321, destaquei) Portanto, a renda nesse patamar indica presunção de miserabilidade, o que não exclui que outras situações configurem esse estado. Ou seja, a certeza absoluta do estado de miserabilidade das famílias cujos membros sobrevivam com menos um quarto de salário mínimo não faz inferir a negativa desse estado de carência em relação àqueles que sobrevivem com pouco mais.
Porém, o critério objetivo foi flexibilizado pela jurisprudência pátria. O próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu o processo de inconstitucionalização do artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, 18/04/2013). É que, para dar cumprimento ao comando constitucional, a miserabilidade deve ser aferida por outros meios, sendo de todo inconveniente a aplicação rígida de referido dispositivo legal.
Por meio da Lei nº 13.981/2020, o critério passou a ser de ½ salário mínimo, porém a eficácia do dispositivo foi suspenso por meio de medida liminar na ADPF 662, enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, §5°, da CF, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 17 e 24 da LRF e ainda do art. 114 da LDO, ou seja, a correspondente fonte de custeio total. Em seguida, o dispositivo foi novamente alterado pela Lei nº 13.982/2020, que também acrescentou o art. 20-A à Lei º 8.742/93, o qual estabelecia que “Em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), o critério de aferição da renda familiar mensal per capita previsto no inciso I do § 3º do art. 20 poderá ser ampliado para até 1/2 (meio) salário-mínimo”.
Contudo, referido dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.176, de 22/06/2021, a qual incluiu o § 11-A no artigo 20, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2022, com a seguinte redação: § 11-A. O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei. (Vigência) Art. 20-B.
Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo: (Vigência) (Vide)
I – o grau da deficiência;
II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e
III – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. § 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento. § 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo. § 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei. § 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios.
No caso de haver componente do grupo familiar, idoso ou deficiente físico, recebedor de benefício assistencial ou previdenciário no valor de até um salário mínimo, deve ser aplicada a disposição do § 14, artigo 20, da Lei nº 8.742/93, sendo excluído este valor para efeito de apuração da renda familiar per capita: §
14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020).
Quanto à capacidade financeira da família em prover o sustento de seu ente idoso ou deficiente, mesmo que já apurada a renda per capita, é necessária também a aferição da capacidade financeira da família da parte autora em prover o seu sustento, visto que a assistência estatal é subsidiária à assistência que deve ser provida pelos entes familiares (parte final do art.203, V, da CF88). Ou seja, apenas na impossibilidade da família sustentar seus idosos ou deficientes é que deve a sociedade arcar com este custo.
Ressalto que, diferentemente do cálculo da renda per capita utilizado para aferição do estado de miserabilidade, entendo que, neste requisito, toda e qualquer renda deve ser considerada, de forma a verificar, de fato, se a família é capaz de adimplir ao dever de alimentar. Tal entendimento está pautado na principiologia constitucional (Princípio da Solidariedade, art. 3º, I, da CF88), transpassando o direito de família (Princípio da Solidariedade Familiar, art. 1.694 do Código Civil) e é excludente legal do direito de concessão do benefício assistencial (art. 203, V, da CF88), a ver: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Art. 203,
V- a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A análise da capacidade financeira da família para o sustento de seu ente em estado de necessidade deve ser efetuada de forma objetiva, a partir da verificação de qual percentual da renda dos familiares corresponde a um salário mínimo (valor do benefício a ser concedido), assim como quais integrantes são responsáveis pela prestação de alimentos.
Do caso concreto Na espécie, contando a parte autora 51 anos de idade por ocasião do requerimento administrativo formulado em 01.10.2019 (ID 249653722), pois nascida em 12.02.1968, não preenche o requisito etário exigido em Lei de modo que se torna necessária a análise acerca de seu enquadramento como pessoa com deficiência. Nesse ponto, o laudo médico pericial anexado no ID 316322184, p. 64/73 ao relatar a anamnese, expressa que "o periciando é portador de [...]graves patologias que lhe impõe diversas limitações, as quais, além de prejudicar sua vida em sociedade, constituem significativa dificuldade de inserção no mercado de trabalho.
Infelizmente [...] é ainda é uma doença incurável. A incapacidade vai além da mera limitação física, repercute na esfera social, segregando-os no mercado de trabalho. Interessante notar que se deve levar em conta não apenas a incapacidade física ou clínica da pessoa, mas também as condições sociais, econômicas e culturais, isso pelo fato de ainda haver alta estigmatização em relação à doença. Relata [...] não somente sofrer com os sintomas do HIV, como perda de peso, já perdeu cerca de 22 kg em razão da doença, sofre também com os sintomas da leishmaniose visceral, e o tratamento das duas patologias, não dispondo ainda, de condições financeiras proara prover seu próprio sustento de forma digna, nem de tê-lo provido por sua família. ”.
Em relação aos quesitos apresentados pelas partes, o especialista assim se manifestou: - É correto o diagnóstico de CID
10 – B24 e CID
10 – B55.0? Sim - A doença do requerente evoluiu de maneira que ele continua incapaz ao trabalho? Sim. - Eulálio Benites apresenta alguma sequela definitiva? Sim. - Qual a atividade laboral habitual do(a) examinado(a) e qual seu grau de instrução? Desempregado. - Qual o conceito de deficiência usado na produção do laudo pericial? Apresenta impedimentos comprobatórios de longo prazo de natureza física, em interação com diversas barreiras. - Na perícia médica realizada na parte autora (periciado), foram constatados impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial?
Quais seriam esses impedimentos nas estruturas do corpo e os qualificadores de intensidade atribuídos a eles, no respectivo domínio da CIF? Sim, física. Com análise no qualificador, sendo: 3 = barreira grave (50 a 95%). - Os impedimentos apresentados são de longa duração, considerando a Lei n. 12.470/11? Sim. - Acerca das atividades e participações, observada a presença de impedimentos e a relação estes com as diversas barreiras, como é a participação do periciado na sociedade?
Prejuízo moderado na participação social. Assim, diante do quadro clínico observado, não há dúvidas de que preenche a parte autora o requisito de deficiência que vem delineado no § 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93. Contudo, para fazer jus ao benefício assistencial deve a demandante demonstrar que sua família não possui meios de prover-lhe a subsistência. Neste particular, o estudo social ID 316322184, p. 41/48 indica que o autor da ação estudou até a 4ª série do ensino fundamental, tendo trabalhado com serviços braçais e como campeiro em fazenda.
Não é casado nem possui filhos. A residência em que vive é simples, se localiza nos fundos de casa onde seus genitores residem, sendo de madeira, sem forro e sem pintura. Possui mobília para dormir, guardar roupas, além de estante, televisão e ventilador. Alega também receber auxílio dos pais, idosos e enfoermos. Com eles vivem irmã e sobrinho. Afirma, ainda, ter descoberto as doenças acima mencionadas há aproximadamente 4 anos enquanto trabalhava.
Na sequência foi levado a tratamento médico, que contraindicou labor que exija esforço físico. Assevera sentir tontura, fraqueza, vertigem, não podendo se expor ao sol, utilizando medicamentos de uso contínuo em seu cotidiano e se sentindo discriminado em seu meio social. Como fonte de renda, aduz que seus genitores recebem BPC/LOAS - deles recebendo auxílio - além de ele próprio perceber recursos provenientes do programa Bolsa Família.
As especialistas então concluem que “o autor é pessoa simples e pobre, não possui rendas de trabalho, vive com a renda do programa Bolsa Família, além da doença apresentada ainda possui outras doenças, a residência é humilde e no fundo da casa dos pais, não possui piso ou forro, mas estava limpa e organizada no momento da visita, bem como o autor estava com roupas limpas e adequadas no momento da visita, com fala clara mas não ouve bem, com irritabilidade aparente mas com juízo preservado”.
Pois bem. VÊ-se que a parte autora preenche o critério objetivo para aferição de miserabilidade previsto na legislação. Ainda que isso não ocorresse, o critério da renda familiar não é absoluto, devendo ser flexibilizado para que a miserabilidade seja aferida por outros meios, sendo de todo inconveniente a aplicação rígida do dispositivo legal que fixa o limite da renda per capita. No caso, importa considerar que se trata de família composta apenas pelo requerente, que não exerce atividade remunerada.
Ainda que considerados os genitores como parte do núcleo familiar, residentes em construção adjacente, estes possuem como fonte de renda apenas o benefício assistencial ora pleiteado pelo autor da ação, sendo evidenciado no estudo social a situação de vulnerabilidade social subjacente ao cotidiano do demandante. Nesse contexto, demonstrado que a parte autora não tem meios de prover a própria subsistência, bem como a impossibilidade da família em socorrer razoavelmente seu ente em situação de miséria, resta cumprido também o requisito da impossibilidade do apoio familiar, de modo que o pedido formulado neste feito comporta acolhimento.
O benefício é devido desde o requerimento administrativo formulado em 01/10/2019, na consideração de que inexiste nos autos demonstração de que as condições de vida da autora tenham se alterado desde então. Ante a data de início do benefício ora fixada, não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal. Deverá a parte autora manter o Cadastro Único atualizado, nos termos do artigo 20, § 12, da Lei nº 8.742/93, c/c artigo 13 do Decreto nº 6.214/2007 e artigo 12 do Decreto 11.016/2022.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por conseguinte, condeno o réu a implantar em favor do autor E. B. o benefício de AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE, na forma do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, a partir de 01/10/2019 e com renda mensal no valor de um salário mínimo. O INSS deverá arcar, ainda, com o pagamento dos atrasados, sobre os quais deverá incidir correção monetária a partir do dia em que deveriam ter sido pagos e juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, abatidos os valores eventualmente já pagos na via administrativa e/ou por benefício incompatível, além de respeitada a prescrição quinquenal.
Quanto aos débitos posteriores a 08/12/2021, deverão ser observados os critérios estabelecidos pela EC 113/2021. Sem custas ou honorários nesta instância, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/1995. Sentença não sujeita a reexame necessário, na forma do art. 13 da Lei 10.259/2001. Defiro a tutela provisória de urgência em razão do caráter alimentar da verba e do entendimento firmado neste juízo de cognição exauriente.
Determino ao INSS a implantação do benefício em 15 (quinze) dias.
Cumpra-se, servindo o dispositivo desta sentença como OFÍCIO à CEAB/DJ. Interposto recurso inominado em face da sentença, vista à parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, remetam-se os autos à Turma Recursal, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1010, §3º, do CPC). Com o trânsito em julgado da sentença, intime-se o INSS para que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias (OFÍCIO-CIRCULAR Nº 12/2022 - DFJEF/GACO), apresente o montante devido a título da condenação, em procedimento de liquidação invertida.
Apresentados os cálculos, intime-se a parte autora para manifestação no prazo de dez dias. Decorrido o prazo de manifestação sem impugnação dos cálculos ou em caso de concordância, desde já, homologo os cálculos incontroversos e determino a expedição dos respectivos requisitórios. Em caso de impugnação, abra-se vista à parte credora para manifestação em 10 dias, após, venham os autos conclusos. Outrossim, havendo requerimento e ocorrendo a juntada do contrato advocatício, autorizo a retenção dos honorários contratuais em favor do advogado da parte autora sobre o crédito desta última no percentual contratado entre eles.
Com a juntada do comprovante de disponibilização de pagamento do ofício requisitório, arquivem-se. Sentença registrada eletronicamente.
Publique-se. Intimem-se. Ponta Porã/MS, data da assinatura digital.
