APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000444-42.2022.4.03.6115 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: G. D.
V. D. Z Advogado do(a)
APELANTE: JAIME DE LUCIA - SP135768-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL, R.
C. P. F Advogado do(a) APELADO: CELSO BENEDITO CAMARGO - SP136774-A ATO ORDINATÓRIO De ordem do Excelentissímo Senhor Desembargador Federal Relator, reproduzo o inteiro teor da r. decisão proferida no processo eletrônico em epígrafe para fins de publicação: D E C I S Ã O Trata-se de ação ordinária de busca, apreensão e restituição de menores, proposta pela União Federal, em face de G. D.V.D.Z., com fundamento na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000.
Pleiteia a União Federal, no exercício de atividade de auxílio direto, prestado sob o manto da chamada cooperação jurídica internacional e por meio da presente ação, ajuizada em prol do cidadão venezuelano R.C.P.F. a repatriação dos menores, de nacionalidade venezuelana, R.A.P.D. e G.V.P.D.. Consta dos autos que R.A.P.D. e G.V.P.D. são filhos de G. D.V.D.Z. e R.C.P.F., nascidos em Maracaibo, Venezuela, em 3 de março de 2012 e 17 de outubro de 2013, respectivamente, local onde conviveram com os pais até 2018, quando a família se mudou para a Santiago, Chile.
Narra a parte autora que, em fevereiro de 2019, o relacionamento terminou e os genitores mudaram-se para residências distintas, mas próximas, com o intuito de facilitar o convívio com a criança. No dia 28 de agosto de 2021, o pai dos menores descobriu que mãe e filhos haviam empreendido viagem ao Brasil, e aqui se estabeleceram no município de São Carlos/SP. Alega a União Federal que a situação examinada nos autos caracteriza retenção ilícita da menor no país, subsumindo-se aos termos do art. 3º, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, razão pela qual deve ser julgado procedente o pedido para determinar a busca, apreensão e restituição das crianças R.A.P.D. e G.V.P.D. ao país de origem, a República do Chile.
Foi deferido pedido de tutela de urgência, na qual foi determinada a proibição da requerida e seus dois filhos menores indicados na inicial ausentarem-se da cidade de São Carlos/SP sem expressa autorização do juízo, bem como foi determinado o recolhimento do passaporte e dos documentos de identidade civil da requerida e de seus filhos, com registro das medidas no Sistema de Tráfego Internacional – Módulo Alerta e Restrição (STI-MAR) e comunicação à Superintendência da Polícia Federal e à Vara da Infância e Juventude da Comarca.
A parte requerida foi citada, requereu assistência judiciária gratuita e entregou seu passaporte e cédula de identidade, assim como de seus filhos. Foi realizada audiência de conciliação em 10 de maio de 2022 onde compareceram os genitores dos menores, restando infrutífera a composição entre as partes e, ao final, sendo nomeado advogado dativo ao Sr. R.C.P.F. em razão da sua ausência de condições financeiras.
Na contestação apresentada, a requerida G.D.V.D.Z, argumenta que, no mês de setembro de 2021, dirigiu-se ao Brasil juntamente com os filhos, com o intuito de estabelecer residência definitiva no país, sem o consentimento do genitor R.C.P.F.. Assim sendo, passaram a residir na cidade de São Carlos/SP, tendo as crianças rotina de vida bem definida, sendo bem alimentadas, morando em casa bastante confortável e frequentando escola regularmente.
A União Federal apresentou Réplica sustentando que restou caracterizado a subtração ilícita dos menores de seu país de origem. Por sua vez, o pai R.C.P.F., na condição de terceiro interessado, também apresentou Réplica alegando que possuía a guarda dos menores antes de sua subtração ilegal ao Brasil e que a transferência das crianças não atendeu aos seus interesses, especialmente da menor G.V.P.D., haja vista que a menina é PcD e saiu do país onde residia sem a sua prótese confeccionada sob medida.
Foi realizada audiência de instrução e julgamento, em 7 de julho de 2022, sendo colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes. Em audiência, o Ministério Público Federal se manifestou pela procedência do pedido. Sobreveio sentença, que julgou procedente o pedido da União Federal, concedendo a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a busca e apreensão dos menores R.A.P.D. e G.V.P.D. para serem encaminhados à Autoridade Central do Brasil, com o intuito de viabilizar o retorno dela à República do Chile, de acordo com as normas previstas na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis da Subtração Internacional de Crianças.
Condenou, ainda, a requerida, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita. Foram opostos embargos de declaração, sendo rejeitados pelo MD. Juízo a quo. Contra a sentença proferida nos autos a requerida apresentou recurso de apelação, alegando que o genitor das crianças não possui condições de oferecer os cuidados necessários aos seus filhos e que a transferência para o Chile poderá resultar em situação de vulnerabilidade.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença recorrida. Foi requerida a concessão de efeito suspensivo. Foram apresentadas contrarrazões de apelação pela União Federal e pelo terceiro interessado, pai dos menores. Assim, subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal. Manifestou-se o Ministério Público Federal, por meio de seu Procurador Regional, pelo desprovimento da apelação interposta para que seja determinado o retorno dos menores para o seu país de origem.
É o relatório.
DECIDO. Cinge-se a controvérsia à aplicação da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, ratificada pelo ordenamento jurídico brasileiro, vinte anos após sua conclusão, mediante a edição do Decreto nº 3.413, de 14/04/2000, que entrou em vigor na data de sua publicação no DOU em 17/04/2000, tendo como objetivo: Artigo 1º: a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.
Com efeito, a referida Convenção, que é a mais importante a dispor sobre os direitos das crianças, integrando-se ao contexto da Convenção Interamericana sobre Restituição de Menores, tem como escopo a tutela do princípio do melhor interesse da criança. Esse princípio, segundo o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela Organização das Nações Unidas - ONU no ano de 1959.
O best interest of the child, ou princípio do melhor interesse da criança, deve ser entendido tendo em vista as verdadeiras necessidades da criança envolvida. O bem estar da criança deverá ser garantido, deixando qualquer interesse relativo aos pais para o segundo plano. Ou seja, o interesse da criança deverá se sobrepor ao de seus pais, quando em colidência ou quando inconciliáveis. Lecionando sobre o tema, Stella M.
Biocca conceitua o "melhor interesse da criança como um conjunto de bens necessários ao desenvolvimento integral e a proteção da criança em um determinado momento, em certa circunstância, considerado seu caso particular." (Derecho internacional privado: um nuevo enfoque. Tomo
I. p.115 Buenos Aires). No âmbito da jurisprudência brasileira, o eminente Ministro César Asfor Rocha, então integrante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fez valiosa ponderação sobre a aplicação das normas da Convenção da Haia no REsp 1.239.777/PE, de sua relatoria: "A Convenção da Haia, ora em debate, não agride o bom senso do homem comum ou os nossos costumes e regras internas. A norma internacional, não obstante contundente na reprimenda ao sequestro e na determinação de retorno imediato do menor ilicitamente transferido, revela, de forma equilibrada, grande preocupação com o bem-estar deste, assegurando-lhe, sobretudo, o equilíbrio emocional e a integridade física.
Nesse contexto, hão de ser sopesados, sem dúvida em árdua tarefa, os valores envolvidos nessas delicadas situações trazidas ao crivo do Judiciário. De um lado, o acordo internacional de que o Brasil é signatário que, de forma escorreita, visa coibir as transferências ilícitas para outros países e, de outro, o interesse do menor, cuja integridade deve ser preservada em todos os aspectos." Nesse sentido, mostra-se salutar análise mais profunda acerca do tema relacionado ao sequestro internacional de crianças, que nada mais é do que o deslocamento ilícito da criança de seu país e/ou sua retenção indevida em outro local que não o da sua residência habitual.
A ilicitude da transferência ou da retenção é aferida quando configuradas as hipóteses definidas no artigo 3º da Convenção: Artigo 3º A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
No caso em tela, parece inquestionável a prática de ato ilícito por parte da requerida, G.D.V.D.Z., correspondente, especificamente, à retirada das menores do Chile, país de residência habitual da família, sem o consentimento do pai R.C.P.F., diante da violação do direito de guarda que era exercida também por ele. Tal conduta, como comprovam os documentos trazidos nos autos e os depoimentos de ambas as partes, vem prevista no aludido art. 3º, alíneas "a" e "b", da referida Convenção.
Ora, se o pai não assentiu na viagem da menor ao Brasil, e tampouco no estabelecimento de domicílio definitivo neste país, a transferência da criança por vontade e decisão unilateral da mãe, constitui abuso contra direitos do pai. Assim sendo, em linha de princípio, o caso em questão enquadra-se na hipótese prevista no artigo 12 da Convenção, que prevê a imediata devolução da criança quando tiver decorrido menos de 1 (um) ano entre a data da transferência ou retenção indevida e a data de início do processo de repatriação no Estado que estiver abrigando a criança: Artigo 12 Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3º e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retomo imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de um ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criança.
Não obstante, ainda que não tenha decorrido o prazo de 1 (um) ano estabelecido, saliente-se que a Convenção de Haia autoriza a manutenção da criança no país em que estiver abrigada se o retorno comprometer o seu bem-estar físico ou psicológico, priorizando, portanto, o seu interesse em detrimento da vontade dos pais. Tal assertiva consta do artigo 13 da Convenção onde se prevê, inclusive, a possibilidade de oitiva da própria criança quando esta já atingiu certo grau de maturidade: Artigo 13 Sem prejuízo das disposições contidas no artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retomo da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar: a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança.
Portanto, o deslinde da questão posta nos autos passa para além da aplicação literal da letra da lei, exigindo exame mais aprofundado sobre a situação da criança para que se possa aferir, na redação do próprio artigo 12 da Convenção, se a mesma se encontra integrada no meio social em que atualmente vive, pois, como bem assentado no julgamento do REsp nº 1.239.777/PE, a Convenção de Haia, não obstante apresente reprimenda rigorosa ao sequestro internacional de menores com determinação expressa de retorno destes ao país de origem, garante o bem estar e a integridade física e emocional da criança, o que deve ser avaliado de forma criteriosa.
A propósito do tema, em brilhante lição, Geraldine Van Bueren, em sua obra The International Law on the Rights of the Child (apud Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado - A Criança no Direito Internacional, Renovar, Rio, 2003, p. 235), aponta que a Convenção de Haia não visa simplesmente "tirar as crianças permanentemente dos pais sequestradores e muito menos puni-los. A penalização do ato de deslocamento de uma criança de seu habitat normal para outro país levaria o sequestrador e, consequentemente, a criança sequestrada a se refugiar, dificultando mais ainda a sua localização.
A ideia é tudo fazer para que a criança possa, no futuro mais próximo possível, manter contato com ambos os pais, mesmo se estes estiverem vivendo em países diferentes." No presente caso, a oitiva das crianças em Juízo não se mostra adequada, haja vista que ambas são menores de 12 (doze) anos de idade, o que enseja a presunção legal de que não possuem maturidade suficiente para exprimirem as suas vontades, nos termos do artigo 12, inciso III, da Resolução CNJ nº 499/2022 e do artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de estarem sujeitas à possível alienação parental em face do convívio exclusivo com a mãe.
Resolução CNJ nº 499/2022 Art.
12. A contestação deverá se ater aos fundamentos que obstam o retorno da criança, nos termos da Convenção, notadamente: […]
III – a preferência da criança com idade superior a doze anos por não retornar ao país de residência habitual Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) Art.
28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta Lei. […] § 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. Ademais, em que pesem as alegações da genitora, verifica-se que o melhor interesse dos menores se configura em seu retorno para o país de residência habitual, uma vez que lá possuíam todo o suporte necessário para uma convivência familiar harmoniosa, além estarem atendidas todas as suas necessidades básicas.
Destaca-se, inclusive, que a menina G.V.P.D., criança PcD, foi retirada de seu lar antes que pudesse receber a prótese de membro superior feita sob medida e providenciada pelo pai, o que por si só já atesta de forma objetiva os prejuízos causados à infante. Ainda, como bem salientou o MD. Juízo a quo, há fortes indícios, reforçados pelos depoimentos das partes, de que a mãe pretendia se mudar para os Estados Unidos, sem os filhos, para residir com outra cidadã venezuelana com quem mantinha contato virtual.
Em seu depoimento pessoal, a genitora alegou que teria dito que se mudaria para os Estados Unidos apenas para ficar mais próxima dos filhos, o que, em um exame mais acurado, não se sustenta ante os vultosos gastos despendidos para que a viagem ocorresse de fato. Nessa esteira, é possível concluir que a requerida não possuía nenhuma objeção em deixar os filhos sob os cuidados exclusivos do pai no Chile enquanto empreendia viagem a território estrangeiro.
Corrobora tal fato o documento assinado pela mãe autorizando que o pai saísse do Chile com os filhos, confeccionado com o provável intuito de que o pai pudesse levar os filhos aos seu encontro enquanto permanecesse nos Estados Unidos (ID 265496034). Por fim, cumpre ressaltar que a rápida ação do pai e das autoridades competentes de cada país para levar a efeito o cumprimento da busca e apreensão dos menores possibilitou que o presente julgamento não ultrapassasse desmedido período de tempo, o que possibilita o retorno dos infantes ao seu lar em tempo exíguo.
Em suma, a meu ver, a decisão que melhor atende aos interesses e bem-estar das crianças R.A.P.D. e G.V.P.D., filhos de G.D.V.D.Z. e de R.C.P.F., é a de procedência da presente ação, para que retornem à República do Chile. Condeno a requerida ao pagamento da verba honorária recursal fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, em face do grau de zelo profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, suspendendo a sua exigibilidade em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Mantenho a tutela de urgência concedida pelo MD. Juízo a quo, em face da urgente necessidade do retorno das crianças ao seu cotidiano no Chile e da natureza da própria ação que exige aplicação imediata para atender ao seus melhores interesses. Com tais considerações, indefiro o pleito de concessão de efeito suspensivo da apelação.
Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 19 de dezembro de 2022.
