MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000472-58.2022.4.03.6002 / 2ª Vara Federal de Dourados IMPETRANTE: S. &.
C. L. Advogados do(a) IMPETRANTE: CHRISTIANE GONCALVES DA PAZ - MS10081, LEDA DE MORAES OZUNA HIGA - MS14019 IMPETRADO: D. D. R. F. D. B. E.
C. G., U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por S. &.
C. L. em face do D. D. R. F. D. B. E.
C. G./MS (ID n. 244198796), no qual requer, liminarmente, seja suspensa a exigibilidade da cota patronal sobre a contribuição previdenciária. No mérito, requer a confirmação da liminar eventualmente concedida e que lhe seja assegurado o direito de recolher a denominada cota patronal somente sobre o salário que paga ao seu empregado, excluída da base de cálculo a contribuição previdenciária gerada pelo contrato de trabalho, bem como lhe seja assegurada mediante compensação ou ressarcimento, do quanto recolhido indevidamente dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente segurança.
Juntou procuração e documentos. Requereu a juntada das custas iniciais (ID n. 244502429). A decisão de ID n. 244581756 indeferiu a medida liminar. A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no feito (ID n. 247128257). A autoridade coatora apresentou informações pelo não acolhimento do pleito inaugural (ID n. 248217464). O M. P. F. se manifestou pela ausência de intervenção ministerial, pugnando pelo regular prosseguimento do feito (ID n. 252337578).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
DECIDO. Argumenta o impetrante que após consolidado o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), o valor da denominada cota patronal deve incidir tão somente sobre o salário que paga ao seu empregado, devendo ser excluída de sua base de cálculo a contribuição previdenciária gerada pelo contrato de trabalho. Sem razão o impetrante. No julgamento do RE 574.706 o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o ICMS ingressa temporariamente no caixa do contribuinte, não se agregando ao seu patrimônio, motivo pelo qual escapa ao conceito de faturamento.
Da leitura do precedente – e assim também assentou a jurisprudência –, extrai-se que o ICMS a que se referiu o julgado é aquele destacado na nota fiscal. As seguintes ementas elucidam o entendimento jurisprudencial firmado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 CPC/2015. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE Nº 574.706/PR. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.
2. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no julgamento do RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo
C. STF, deve-se assentar que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a tese que foi acolhida pelo STF é a exposta no v. aresto embargado.
3. Embora não haja trânsito em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, a decisão proferida no RE nº 574.706/PR possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. O próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE nº 939.742 e 1.028.359).
4. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
5. O artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."
6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5000351-73.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 11/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/12/2020) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO: SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA.
ICMS: VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. LEI Nº 12.973/14.
1. Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
2. Quanto à análise da compensação tributária, em sede de ação ordinária, observa-se o que o próprio
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que "em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur." - REsp 1.089.241/MG, Relator Ministro MAURO CAMPELL MARQUES, Segunda Turma, j. 14/12/2010, DJ e 08/02/2011.
3. Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS efetivamente recolhido.
4. Com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.
5. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
6. Assim sendo, repise-se, tem a autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, conforme, aliás, firmado na r. sentença.
7. No que se refere ao argumento tecido pela União, que se refere à Lei nº 12.973/14, a qual altera o conceito de receita bruta insculpida no Decreto nº 1.598/77, igual sorte lhe é reservada, uma vez que restou firmado que "o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, reconheceu como indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017)", cujo voto da Relatora, a Exmª Ministra CARMEN LÚCIA analisa a matéria abarcando, inclusive, as alterações legislativas que sofreu, aí incluída a referida Lei nº 12.973/14.
8. Acresça-se, em movimento derradeiro e por oportuno sobre a questão, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, aliás, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.
9. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0000304-03.2017.4.03.6137, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 27/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/12/2020) Diferente é a situação do presente caso. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei n. 8212/91, nos seguintes termos: Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores ao mencionar “remunerações” e “retribuir o trabalho”. Nesse contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais, a saber: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; §
11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Ademais, para a apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária o legislador ordinário estabeleceu no art. 28, §9º da Lei 8212/91 as parcelas que não integram a remuneração, nelas não se incluem a cota patronal, como quer o impetrante.
Os valores retidos e recolhidos aos cofres da União, a título de contribuição previdenciária (cota do empregado) são ônus tributário suportado unicamente pelo empregado, sem nada interferir a responsabilidade do ente patronal efetuar recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre a totalidade da verba remuneratória que paga ao trabalhador. Destarte, não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou.
Quando o empregador faz pagamento ao empregado, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição (patronal e de terceiros) assim como a mesma contribuição previdenciária devida pelo empregado. Dessa forma, não é possível estender ao presente caso o entendimento firmado no julgamento do RE 574.706, por possuir peculiaridades que fogem à razão de decidir firmada no referido precedente.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região segue a mesma linha de entendimento em casos semelhantes: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA DO EMREGADO). IRRF. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUSENCIA DE AMPARO JURÍDICO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária (patronal, RAT e a destinada a terceiros) dos valores retidos pela empresa dos empregados a titulo de contribuição previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).
2. Não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou. Quando o empregador faz pagamento ao empregado, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição (patronal e de terceiros) assim como a mesma contribuição previdenciária e IRRF pelo empregaod.
3. Apelação desprovida (TRF3, Apelação Cível, 500189-67.2020.4.03.6111 – SP, órgão julgador 2ª turma, publicação 17/11/2021, julgamento 11/11/2021, Rel. Desembargador Federal Luiz Paulo Cotrim Guimaraes.).
Diante do exposto, deve ser denegada a ordem pleiteada. Em vista do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da Impetrante e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, julgando o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n. 12.016/2009). Sentença não sujeita à remessa necessária (artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/ 2009).
Após o trânsito em julgado, certifique-o nos autos, remetendo-os, em seguida, ao arquivo com baixa na distribuição se nada for postulado oportunamente. A ação tramita exclusivamente em meio eletrônico. Os autos estão disponíveis para download no seguinte endereço: https://web.trf3.jus.br/anexos/download/J3FC86F5C2
Registre-se.
Intime-se. Dourados/MS, JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO (datado e assinado digitalmente)
