AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5000476-34.2023.4.03.6108 / 1ª Vara Federal de Jaú
AUTOR:
C. E. F. -.
C. REU: M. H. M. S E N T E N Ç A
1.
RELATÓRIO
Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa, proposta pela Caixa Econômica Federal – CEF, objetivando a condenação de M. H. M. a ressarcir integralmente o dano apurado pela empresa pública, no valor de R$ 87.413,54 (oitenta e sete mil, quatrocentos e treze reais e cinquenta e quatro centavos), atualizado até 24/08/2021, além de pagar multa civil e ser proibida de contratar com o público e de receber benefícios fiscais ou creditícios por doze anos, previstas no art. 12, inciso II e § 2º, da Lei n. 8.429/1992.
Nas palavras da inicial, foi instaurado processo administrativo disciplinar SP.0315.2020.G.000147, com objetivo de constatar irregularidades cometidas na movimentação de contas sem consentimento dos clientes, no período compreendido entre 22/06/2009 e 30/05/2019, e nas movimentações de DLE (Documento de Lançamento de Eventos), de uso interno das agências, para autenticação, contabilização e/ou regularização de eventos de recebimento e pagamento, no âmbito das agências de Jaú (Terra Roxa e João Ribeiro de Barros), durante o período compreendido entre 13/07/2007 e 10/11/2013.
Ao final, a comissão disciplinar apontou que M. H. M. Pereira, funcionária de matrícula n. 059931-0, era a responsável pelas movimentações descritas na inicial e não identificou circunstâncias atenuantes, mas considerou como agravantes “cometimento de fato irregular por parte da arrolada Márcia Helena Marsola para facilitar a ocultação dos desvios dos valores dos DLE, pois creditou contas de pessoas falecidas e movimentava tais contas.
Ademais, movimentou por vários anos contas de pessoas de idade avançada, o que possibilitou a impunidade e a continuidade da vantagem percebida pela arrolada. Também a contratação de empréstimos e cartão de crédito em nome de falecidos, o que também lhe assegurou a execução dos fatos irregulares”; ”cometimento de fato irregular por parte da arrolada Márcia Helena Marsola que compromete a imagem e reputação da CAIXA, pois em diversas ocasiões movimentou contas de terceiros, fez contratos sem autorização dos clientes, falsificou assinaturas, forneceu extrato falso, agiu de forma a inserir o CPF dos clientes nos cadastros restritivos, além de agir na concessão fraudulenta de um financiamento imobiliário de cujo imóvel era vendedora”.
A comissão disciplinar decidiu pela aplicação da penalidade de rescisão do contrato de trabalho por justa causa de M. H. M. Pereira por descumprimento dos Manuais Normativos CO111, PO055, PO027, RH200, PO002, CO274, CO020, CO100, CO261, CR016, RO050, CO055, COO48, CO112, CO020, CO041, CO089, OR066, AD196, CR082, PO027, PO018, CO128, RH183, HH200, HH009, CR016, por infringência ao Regulamento de Pessoal da CAIXA MN RH053 “9.2.1.11 – descumprir leis, regulamentos, normas e atos da Administração”, do Regulamento Pessoal da CAIXA MN RH053 “9.3.1.3 – improbidade”, também fundamentada na alínea “a” do art. 482 da CLT, e “9.3.1.4 – incontinência de conduta ou mau procedimento” e, fundamentada na alínea “b” do art. 482 da CLT, pela responsabilidade civil direta no valor de R$51.277,77 (cento e cinquenta e um mil, duzentos e vinte e sete reais e setenta e sete centavos), sem prejuízo das devidas correções, conforme MN AE145, decorrente de fraude interna.
Ao final, requereu o deferimento do regime de publicidade restrita dos autos (segredo de justiça) e a decretação da indisponibilidade de bens e valores de M. H. M., bem como o recebimento da inicial e, após o processamento do feito, a condenação da requerida ao pagamento dos valores desviados, acrescidos de juros, correção monetária e encargos legais, ao pagamento de multa civil e à penalidade de proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de doze anos.
Com a inicial vieram procuração e documentos. Houve recolhimento de custas iniciais (Num. 276550423). Foi indeferido o pedido liminar de indisponibilidade de bens por ausência de elementos probatórios mínimos e de perigo na demora e determinada a intimação da Caixa para emendar a petição inicial, juntando aos autos cópia integral do processo administrativo disciplinar (Num. 277740009). A Caixa Econômica Federal apresentou cópia integral do processo administrativo disciplinar (Num. 279510503 a Num. 279514112).
O Ministério Público Federal requereu a intimação da Caixa para emendar a inicial, a fim de capitular os fatos narrados no tipo do art. 9º, inciso XI, da Lei de Improbidade Administrativa e ponderar a conveniência e oportunidade de oferecimento de acordo de não persecução cível, bem como a intimação da ré para manifestar se tem interesse na negociação de acordo (Num. 279984971). Acolhida a primeira emenda da inicial, foi determinada nova intimação da Caixa para emendar a petição inicial, a fim de capitular os fatos narrados na petição inicial no tipo do art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e manifestar-se sobre eventual proposta de acordo de não persecução cível, nos termos do art. 17-B da Lei nº 14.230/2021 (Num. 280271627).
Decorrido o prazo, foi determinada a reiteração da intimação da Caixa para emendar a petição inicial, a fim de capitular os fatos narrados na petição inicial no tipo do art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e manifestar-se sobre eventual proposta de acordo de não persecução cível, nos termos do art. 17-B da Lei nº 14.230/2021 (Num. 299866826). A Caixa Econômica Federal manifestou interesse no acordo de não persecução cível e apresentou os termos do acordo para apreciação do Ministério Público Federal, com prejuízo apurado de R$ 101.741,58 (cento e um mil, setecentos e quarenta e um reais e cinquenta e oito centavos) atualizado até 03/10/2023 e com sugestão de parcelamento em até sessenta meses (Num. 303063445).
Juntou demonstrativo de débito (Num. 303064620). O Ministério Público Federal requereu a intimação da Caixa para emendar a inicial com readequação da capitulação dos fatos em conformidade com a Lei n. 14.230/2021 e a intimação da requerida para manifestar-se, por meio de advogado, acerca dos termos do acordo de não persecução cível e, na hipótese de declinar não possuir condições financeiras, requereu a nomeação de defensor dativo, de preferência o mesmo que atua em sua defesa na ação penal n. 5001262-22.2021.4.03.6117 (Num. 304045936).
Foi determinada a intimação da Caixa para emendar a inicial, bem como a intimação da requerida, por mandado e na pessoa do advogado que atua em sua defesa na ação penal, para manifestar eventual interesse no acordo de não persecução cível (Num. 305085881). A requerida Marcia Helena Massola foi intimada pessoalmente (Num. 305862679 a Num. 305862681). A Caixa Econômica Federal aditou a inicial para capitular os fatos descritos na inicial no art. 9º, inciso XI, da Lei n. 8.4291991.
Reiterou a manifestação na qual foram apresentadas as formas de parcelamento do débito. Ao final, requereu o recebimento do aditamento e reiterou a procedência dos pedidos (Num. 307007602). Acolhida a segunda emenda da inicial e decorrido o prazo para a requerida manifestar-se sobre a proposta de acordo de não persecução cível, foi determinada a intimação do Ministério Público Federal para nova deliberação e após a conclusão do feito para análise do recebimento da petição inicial (Num. 309949457).
O Ministério Público Federal declarou sua ciência acerca do aditamento da inicial e, reiterando manifestação anterior, requereu o recebimento da inicial, com citação da parte requerida (Num. 310024481). A petição inicial foi recebida e foi determinada a citação de M. H. M. para oferecer contestação, além da intimação da parte autora caso sejam arguidas preliminares (Num. 313054278). Houve citação pessoal de M.
H. M. (Num. 316034863 a Num. 316034867). Decorrido o prazo de contestação e sem aplicar o efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, nos termos do art. 17, § 19, inciso I, da Lei n. 8.429/2012, incluído pela Lei n. 14.230/2021, foi determinada a intimação da ré por publicação dos atos decisórios no órgão oficial conforme o disposto no art. 346 do CPC, bem como o prosseguimento do feito e a intimação das partes e do Ministério Público para especificarem provas (Num. 318894272).
A Caixa Econômica Federal não especificou outras provas além das documentais constantes dos autos e reiterou a procedência dos pedidos (Num. 321959432). Juntou substabelecimento e procuração (Num. 321960783). A ré M. H. M., intimada por publicação no DJ Eletrônico, deixou transcorrer o prazo sem manifestação. O Ministério Público Federal não especificou provas e requereu o julgamento antecipado do mérito por não haver necessidade de produção de outras provas (Num. 323764902).
Foram apresentadas alegações finais pela parte autora (Num. 327736325 a Num. 327736329), bem como memoriais pelo MPF que opinou pela procedência (Num. 328936128). A ré M. H. M., intimada para apresentar contrarrazões por meio de publicação no DJ Eletrônico, deixou transcorrer o prazo sem manifestação. Os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Fundamento e decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Da adequação da via eleita O manejo de ação de improbidade administrativa pela CEF decorre de sua condição de empresa pública na medida em que lida com valores de caráter público, estando sujeita a regime jurídico parcialmente público, ainda que atuante no mercado. Nesse sentido, a propósito, assentou o STF na ADI 7.042: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PROTEÇÃO AO PATRIMONIO PÚBLICO E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF.
VEDAÇÃO À EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL (CF, ARTIGO 129, §1º). LEGITIMIDADE CONCORRENTE E DISJUNTIVA ENTRE FAZENDA PÚBLICA E MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO À OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA NA DEFESA JUDICIAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Reconhecida a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE e da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE para o ajuizamento das presentes demandas, tendo em conta o caráter nacional e a existência de pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o objeto de impugnação. Precedentes.
2. Vedação constitucional à previsão de legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 129, §1º da Constituição Federal e, consequentemente, para oferecimento do acordo de não persecução civil.
3. A legitimidade da Fazenda Pública para o ajuizamento de ações por improbidade administrativa é ordinária, já que ela atua na defesa de seu próprio patrimônio público, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira.
4. A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade representa uma inconstitucional limitação ao amplo acesso à jurisdição (CF, art. 5º,
XXXV) e a defesa do patrimônio público, com ferimento ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput) e significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa.
5. A legitimidade para firmar acordo de não persecução civil no contexto do combate à improbidade administrativa exsurge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, razão pela qual estende-se às pessoas jurídicas interessadas.
6. A previsão de obrigatoriedade de atuação da assessoria jurídica na defesa judicial do administrador público afronta a autonomia dos Estados-Membros e desvirtua a conformação constitucional da Advocacia Pública delineada pelo art. 131 e 132 da Constituição Federal, ressalvada a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, nos termos de legislação específica.
7. Ação julgada parcialmente procedente para (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não inexiste “obrigatoriedade de defesa judicial”; havendo, porém, a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica;(c) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 14.230/2021.
Em consequência, declara-se a constitucionalidade: (a) do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021; e (b) do art. 4º, X, da Lei 14.230/2021. Aliás, já havia julgados no sentido de que os recursos da CEF são públicos a autorizar sua proteção pelo resguardo da probidade administrativa, sendo exemplo disso o decidido pelo TRF3 no 0002895-30.2014.4.03.6108 e pelo TRF4 no 5029339-95.2022.4.04.0000. 2.2 Da ocorrência de improbidade administrativa Primeiramente, cumpre ter em vista ser a improbidade não apenas coisa diversa, mas mais grave e repulsiva, do que a ilegalidade.
Nesse sentido, José Antonio Lisbôa Neiva[1] ao comentar a possibilidade de cometimento de improbidade por violação do princípio da legalidade: A interpretação literal chegaria ao absurdo e poderia caracterizar como ímproba – com todas as graves sanções impostas pelo constituinte e legislador ordinário – a simples violação das normas de trânsito por um servidor público, condutor de uma viatura oficial.
Poder-se-ia cogitar, outrossim, da hipótese em que o agente público viesse a anotar um recado pessoal em papel da repartição pública, com afronta em tese à Lei e com prejuízo ao erário. Não resta dúvida de que este último exemplo, pela sua insignificância afastaria qualquer responsabilidade do agente, mas é de fundamental importância delimitar um conceito de improbidade administrativa que evitasse confusão com outras figuras jurídicas (v.g. ilegalidade), distorções e injustiças.
Note-se, ainda, que mais do que a inadequação da conduta à legalidade, é necessária para a caracterização da improbidade o caráter desonesto da conduta, a deslealdade com a sociedade, o menosprezo pelo interesse público. Impõe-se a comprovação de que o agente buscou beneficiar indevidamente a si ou a terceiro ou, pelo menos, agir com interesses alheios ao do bem comum. Nesse sentido, veja-se a precisa lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves[2]: Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, constata-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exigem o dolo do agente; b) a tipologia jurídica inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade.
Por fim, somente prova robusta da improbidade justificaria a condenação, pois não é a mera preponderância de provas – standard probatório suficiente para uma procedência em um processo civil comum – que autoriza a imposição das gravosas consequências do reconhecimento de uma conduta como ímproba, como bem apontam Danilo Knijnik[3], Artur Thompsen Carpes[4], Sarah Merçon-Vargas[5] e Ravi Peixoto[6].
Isso posto, no caso em tela a ocorrência da improbidade resta sobejamente comprovada e subsumida ao art. 9º, inciso XI, da Lei n. 8.429/92 que assim dispõe: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; Isso porque a apropriação de valores mediante expedientes diversos pelos quais a ré M. H. M., valendo-se da condição de funcionária da empresa pública bancária, constitui-se em ato doloso perfeitamente subsumido ao comando legal acima transcrito.
Não se trata de mera ilegalidade ou irregularidade, mas de apropriação de valores de empresa pública a caracterizar enriquecimento ilícito. A prova da ocorrência dos fatos alegados pela parte autora é robusta. A começar pelo quanto apurado no processo disciplinar (Num. 279510503 a Num. 279514112), veja-se a síntese do quanto apurado (Relatório Conclusivo - Num. 279514108 - Pág. 253 a Num. 279514110 - Pág. 100): 6.1 Síntese da convicção 6.1.1 Diante dos fatos apresentados, das provas obtidas e das diligências efetuadas, esta Comissão constatou haver descumprimentos normativos nas autenticações de DLE efetuadas pela arrolada M.
H. M., usando os recursos de tais DLE em benefício próprio; também falsificou a assinatura do gerente no DLE; movimentou a conta de Lídia Pereira Codatto, cadastrou empréstimos, senhas e dispositivo de celular em benefício da arrolada; agiu também na conta de Hermínio Mageste, ao movimentar diversas vezes a conta sendo o cliente falecido desde 20 ABR 2007; também movimentou diversas vezes a conta de Lourdes Penha Pissuto, contratando empréstimos em nome dela e transferindo valores para benefício da arrolada, sendo a cliente falecida desde 19 AGO 2009; movimentou as contas de Santo Pissuto, abriu contas em nome dele, contratou empréstimos para benefício da arrolada, falsificou a assinatura dele em FAA, contratos e cheques, emitiu cheques sem fundos em nome dele, além de criar e fornecer extrato falso; falsificou assinaturas de Orivaldo Marsola em dois contratos, contratou empréstimos com erro para que no contrato não averbasse e pudesse novamente utilizar a margem consignável de Orivaldo Marsola em outro empréstimo; comandou transferências de contas de clientes para crédito em sua própria conta; usou pessoas como “laranjas”, com o fim de obter recursos oriundos de financiamento imobiliário de sua casa, sendo que não vendeu a casa de fato, não transmitiu a posse do imóvel, e valeu-se do cargo para burlar/ocultar a restrição que possuía – o que impediria a continuidade do processo; ademais, o comprovante de renda utilizado para Marcelo Ferreira da Silva era falso; a arrolada pediu cartão de crédito adicional em seu próprio nome (no CPF de Marcelo), fazendo compras e não pagando as faturas. 6.2 Culpabilidade das condutas 6.2.1 A comissão apurou que a ex-empregada M.
H. M. (matrícula c059931-0) praticou os atos com DOLO. Na sessão de julgamento realizada em 27/07/2021, o Conselho Disciplinar Regional de Campinas decidiu aplicar a penalidade disciplinar de rescisão do contrato de trabalho por justa causa à M. H. M., matrícula 059931-0, e por sua responsabilidade civil direta no valor de R$ 51.277,77 decorrente de fraude interna (Num. 279514110 - Pág. 137/139). Ao longo do processo disciplinar foram contrastadas as movimentações bancárias de clientes, a atuação da ré M.
H. M. enquanto bancária, realizadas perícias grafotécnicas, ouvidas testemunhas e colhido minucioso depoimento da ré, que confessou os fatos apurados, disso resultando a apuração do prejuízo e o benefício indevido obtido pela demitida. Embora não aplicado o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora, decerto que a prova produzida no processo administrativo disciplinar é suficiente para o convencimento acerca do ato doloso de improbidade praticado pela ré.
O contraditório foi respeitado por meio da citação pessoal da ré, que aceitou cópia e exarou seu ciente, tomando conhecimento dos fatos a ela imputados. De igual modo, observada a ampla defesa, pois apesar de revel, a ré foi intimada dos atos processuais, tanto para especificar provas quanto apresentar alegações finais, na forma prevista em lei, no entanto, optou por manter-se inerte e não levantou qualquer tese em sua defesa para afastar o ato ímprobo.
Assim, todos os elementos probatórios convergem no sentido da atuação ímproba da ré M. H. M., sendo que ela própria não logrou nem mesmo gerar dúvida fundada sobre a imputação – na verdade, ela nunca quis efetivamente apresentar sua versão em juízo, pois, citada e intimada dos atos processuais, inclusive os de natureza probatória, permaneceu silente durante a tramitação do processo. Inarredável, assim, a condenação da ré M.
H. M.. Quanto às penas, o STJ (AgInt no REsp 1.628.455) já decidiu que o juízo não fica adstrito ao quanto ostensivamente postulado. Desse modo, além da reparação do dano sofrido, impõe-se multa civil de igual valor e a suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos, conforme prescreve o art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/1992.
3.
DISPOSITIVO
Nos termos da fundamentação, JULGO PROCEDENTE a demanda, condenando a ré M. H. M. a reparar o dano causado à autora no valor de R$ 87.413,54 (oitenta e sete mil, quatrocentos e treze reais e cinquenta e quatro centavos), atualizado desde 24/08/2021 exclusivamente pela SELIC (art. 406, § 1º, do Código Civil), bem como à multa de idêntico valor e à proibição de contratar com o público e de receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por doze anos.
Sem condenação em honorários sucumbenciais. Custas a serem ressarcidas pela ré. Na fase de cumprimento de sentença será deduzido da reparação do dano o valor efetivamente pago a título de reparação parcial do dano ao patrimônio da Caixa Econômica Federal no acordo de não persecução penal, homologado aos autos n. 5001262-22.2021.4.03.6117. Sentença sujeita ao reexame necessário. Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se. Jahu/SP, datada e assinada eletronicamente. Tiago Bitencourt de David Juiz Federal [1] NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade Administrativa: estudo sobre a demanda na ação de conhecimento e cautelar, 2005, p. 17 [2] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ª ed, 2013, p. 402-405. [3] KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 167-169. [4] CARPES, Artur Thompsen.
A prova do nexo de causalidade na responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2016, p. 136 e 137. Do mesmo autor: O direito fundamental ao processo justo: notas sobre o modelo de constatação nos processos envolvendo as ações de improbidade administrativa. In: LUCON, Paulo Roberto dos Santos; COSTA, Eduardo José da Fonseca; COSTA, Guilherme Recena. Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei nº 8.429/1992. 2ª ed.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 55 e
56. [5] MERÇON-VARGAS, Sarah. Teoria do processo judicial punitivo não penal. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 283. [6] PEIXOTO, Ravi. Standards probatórios no direito processual brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 277.
