5000486-92.2017.4.03.6139

Órgão

1ª Vara Federal de Itapeva

Classe

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Destinatário

SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ITAPEVA

Advogado

DANIEL BARAUNA (OAB 147010/SP)

Conclusão

Publicação

Expedida/certificada

Expedida/certificada

3. Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68: Atipicidade da conduta, pois a norma vigente ao tempo dos fatos – RN 124/2006, art.

35 – não previa a aplicação de multa para a conduta de não enviar ou enviar a destempo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98, limitando-se a cominar a penalidade para “deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS”. Como bem colocado na sentença, esta conduta só veio a ser tipificada pela RN nº 301, de 7/08/2012, que não pode retroagir para alcançar fatos a ela anteriores.

4. Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53: o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral”.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. A falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. O art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

5. Embora tenha mencionado na inicial do pedido de tutela cautelar antecedente que pretendia discutir a exigibilidade do débito e/ou seu direito de incluí-lo no parcelamento inerente ao PRD, ao emendar a inicial na forma do art. 303, § 1º, I, do CPC a autora limitou-se a defender a inexigibilidade dos débitos. Ou seja, não houve pedido de inclusão dos débitos no PRD.

6. Com a reforma parcial da sentença, houve sucumbência recíproca. Sendo assim, a ANS deverá arcar com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cabendo à autora arcar com honorários de 10% sobre o valor da diferença pretendida, conforme pedido inicial. Analisando a decisão acima e verificando o recurso especial interposto pela parte, percebe-se que se está apenas reiterando os argumentos ofertados na peça anterior, ou seja, de alegar violações à lei federal.

Pretendendo assim, rediscutir a justiça da decisão. Assim, revisitar referida conclusão pressupõe revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável no âmbito de recurso especial, nos termos do entendimento consolidado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000486-92.2017.4.03.6139 RELATOR: Gab.

Vice Presidência APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR APELADO: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ITAPEVA Advogado do(a) APELADO: DANIEL BARAUNA - SP147010-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto por SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ITAPEVA contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal.

Decido. O recurso não merece admissão. O acórdão recorrido, atento às peculiaridades dos autos, assim sintetizou: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Inicialmente, não conheço da remessa necessária, pois a sentença foi proferida e publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil e o valor atualizado do débito que foi declarado inexigível pela sentença não atinge 1.000 (mil) salários mínimos, sendo caso, portanto, de aplicação da regra inserta no art. 496, § 3º, I, do CPC.

Prossigo. Quanto ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Mesmo sob o império do atual CPC – como já ocorria em relação ao anterior – é possível a fundamentação “per relationem”, invocando-se o texto da sentença (RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016 - ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: MS 17.054/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 13/12/2019 -- AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 9.9.2019, DJe 12.9.2019 -- AgInt no AREsp 1.178.297/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2018 -- AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013). Para o STJ, “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir.

Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019) Sendo assim, transcrevo a r. sentença, no ponto, adotando-a como razão de decidir: “..... Da Inscrição relativa ao Processo nº 33902.586791/2011-17 A inscrição em tela tem origem na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) GEFIN 218/2011, cujo objeto é a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC), oriunda da solicitação de reajuste para planos individuais, protocolizada pela autora em 04/06/2008 junto à ANS.

A autora afirma que, por não ter mais de 20 mil beneficiários, teria direito a desconto de 50% sobre o valor da TRC, na forma do artigo 20, da RN/ANS nº 89/2005, sendo o valor devido de R$ 500,00, o qual teria sido recolhido pela GRU 80.500.516.520-4, impressa diretamente do sítio da ANS na Internet, seguindo as disposições das RN/ANS nº 171/08 e nº 89/2005. Sustenta que a ANS não reconheceu o pagamento por ter sido a GRU vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73, sem vinculação, portanto, ao mencionado processo.

Assevera que a desvinculação pode ter sido gerada pelo recolhimento feito em data posterior (no dia 17/06/2008), mas que não haveria dúvida de que o valor se referia àquele fato gerador do dia 04/06/2008, pois não havia qualquer outro ato praticado à época capaz de gerar a incidência da taxa. Juntou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº GEFIN/000218/2011, referente ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, de onde se extrai o saldo de TRC no valor de R$ 1.433,00, sendo o principal de R$ 1.000,00 e o restante relativo a multa e juros, atualizados até 08/2011.

HÁ também o demonstrativo de recolhimento de R$ 500,00 ao Processo nº 80.500.516.520-4, referente à "TSS por pedido de reajuste contraprestação pecuniária - caso padrão - artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III)" - Id. 4919070. Defende o "aproveitamento" do valor recolhido, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99, e a extinção do procedimento nos termos dos artigos 52 e 55 da mesma lei.

Arrazoa que, apesar do erro formal no recolhimento e do pagamento atrasado, a taxa foi adimplida, pleiteando a declaração de inexigibilidade ou o reconhecimento do direito à compensação. A ré, por seu turno, não impugnou as alegações autorais, apenas contesta genericamente que "a não regularização, a tempo, dos débitos da Autora junto à ANS não decorre absolutamente de qualquer conduta da autarquia, mas sim da própria devedora" (Id. 4819842).

A Taxa de Saúde Suplementar foi instituída pela Lei nº 9.961/00 e regulamentada pela Resolução RDC nº 10, de 03 de março de 2000, que foi revogada pela Resolução nº 07/2002, que, por sua vez, foi revogada pela Resolução nº 89/2005. A Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, instituiu a TSS para o custeio da agência reguladora, tendo por fundamento o desempenho de seu poder de polícia, prevendo 02 figuras distintas: a taxa anual por plano de saúde e a taxa devida por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, e pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme se verifica no texto dos dispositivos legais abaixo reproduzidos: "Art.

18. É instituída a Taxa de Saúde Suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído. Art.

19. São sujeitos passivos da Taxa de Saúde Suplementar as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão, que operem produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantir a assistência à saúde visando a assistência médica, hospitalar ou odontológica. Art.

20. A Taxa de Saúde Suplementar será devida:

I - por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;

II - por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme os valores constantes da Tabela que constitui o Anexo III desta Lei. § 1º Para fins do cálculo do número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, previsto no inciso I deste artigo, não serão incluídos os maiores de sessenta anos. § 2º Para fins do inciso I deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida anualmente e recolhida até o último dia útil do primeiro decêndio dos meses de março, junho, setembro e dezembro e de acordo com o disposto no regulamento da ANS. § 3º Para fins do inciso II deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida quando da protocolização do requerimento e de acordo com o regulamento da ANS. § 4º Para fins do inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes ao produto ou à operadora que não produzam conseqüências para o consumidor ou o mercado de saúde suplementar, conforme disposto em resolução da Diretoria Colegiada da ANS, poderão fazer jus a isenção ou redução da respectiva Taxa de Saúde Suplementar". § 5º Até 31 de dezembro de 2000, os valores estabelecidos no Anexo III desta Lei sofrerão um desconto de 50% (cinqüenta por cento). § 6º As operadoras de planos privados de assistência à saúde que se enquadram nos segmentos de autogestão por departamento de recursos humanos, ou de filantropia, ou que tenham número de usuários inferior a vinte mil, ou que despendem, em sua rede própria, mais de sessenta por cento do custo assistencial relativo aos gastos em serviços hospitalares referentes a seus Planos Privados de Assistência à Saúde e que prestam ao menos trinta por cento de sua atividade ao Sistema Único de Saúde - SUS, farão jus a um desconto de trinta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 7º As operadoras de planos privados de assistência à saúde que comercializam exclusivamente planos odontológicos farão jus a um desconto de cinqüenta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 8º As operadoras com número de usuários inferior a vinte mil poderão optar pelo recolhimento em parcela única no mês de março, fazendo jus a um desconto de cinco por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, além dos descontos previstos nos §§ 6o e 7o, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 9º Os valores constantes do Anexo III desta Lei ficam reduzidos em cinqüenta por cento, no caso das empresas com número de usuários inferior a vinte mil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

10. Para fins do disposto no inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes a produtos ou a operadoras, até edição da norma correspondente aos seus registros definitivos, conforme o disposto na Lei no 9.656, de 1998, ficam isentos da respectiva Taxa de Saúde Suplementar. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

11. Para fins do disposto no inciso I deste artigo, nos casos de alienação compulsória de carteira, as operadoras de planos privados de assistência à saúde adquirentes ficam isentas de pagamento da respectiva Taxa de Saúde Suplementar, relativa aos beneficiários integrantes daquela carteira, pelo prazo de cinco anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

21. A Taxa de Saúde Suplementar não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês;

II - multa de mora de 10% (dez por cento). § 1o Os débitos relativos à Taxa de Saúde Suplementar poderão ser parcelados, a juízo da ANS, de acordo com os critérios fixados na legislação tributária. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 2o Além dos acréscimos previstos nos incisos I e II deste artigo, o não recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar implicará a perda dos descontos previstos nesta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

22. A Taxa de Saúde Suplementar será devida a partir de 1o de janeiro de 2000. Art.

23. A Taxa de Saúde Suplementar será recolhida em conta vinculada à ANS. Art.

24. Os valores cuja cobrança seja atribuída por lei à ANS e apurados administrativamente, não recolhidos no prazo estipulado, serão inscritos em dívida ativa da própria ANS e servirão de título executivo para cobrança judicial na forma da lei. Art.

25. A execução fiscal da dívida ativa será promovida pela Procuradoria da ANS". (grifos nossos) Em complemento à Lei nº 9.961/2000, foi editada a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 10/00, sendo que à época dos fatos (2008), vigia a Resolução nº 89/2005 que trazia a seguinte redação: Art. 2º O recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, bem como das demais receitas da ANS se dará mediante preenchimento e pagamento da Guia de Recolhimento da União – GRU, cujo modelo encontra-se disponível na Internet no endereço www.ans.gov.br, como documento único para recolhimento das Taxas de Saúde Suplementar – TSS.

Parágrafo único. Não será possível efetuar o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar via formulário "Guia de Depósito", modelo 0.07.099-8, do Banco do Brasil S/A. Art. 3º Meramente para os efeitos desta Resolução e para fins de preenchimento emissão da GRU, o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar será efetuado mediante a utilização das seguintes siglas: (...)

VI - por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC; (...) Art. 12 A TSS não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês; (Redação dada pela RN nº 101, de 2005)

II – multa de mora de 10% (dez por cento). Art. 14 As Taxas por Atos de Saúde Suplementar – TRP, TAP, TRO, TAO e TRC - definidas no art. 3º e constantes do Anexo III desta Resolução, deverão ser recolhidas através da GRU e terão por base o valor estabelecido pela legislação vigente na data do fato gerador. (...) Art. 19 Os comprovantes de recolhimento relativos às taxas referidas no artigo 14 desta resolução, recolhidas anteriormente à data de vigência desta Resolução, cujos requerimentos não tenham sido postados/protocolizados, poderão ser encaminhados à ANS para fins de restituição devolução ou compensação dos respectivos valores, observado o disposto no art. 26, desta Resolução e mediante requerimento formal da operadora. §1º Não serão objeto de devolução ou compensação os valores recolhidos referentes às Taxas previstas no caput deste artigo, caso já tenha sido exercido o poder de polícia da ANS. § 2º A operadora deverá informar, no requerimento, o código constante do campo "Nosso Número" do Documento de Arrecadação de Receitas da ANS - DANS ou GRU recolhida.

Art. 20 As operadoras com menos de vinte mil beneficiários farão jus a um desconto de 50% (cinqüenta por cento) sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução. (...) Art. 25 Poderá ser requerida a devolução/compensação de valores decorrentes de qualquer receita da ANS, resguardadas as condições previstas no Art 19 desta Resolução, nas seguintes hipóteses:

I - cobrança ou pagamento espontâneo efetuado de forma indevida, ou maior que o devido;

II - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, em razão de processo administrativo ou judicial. Art. 26 A restituição devolução/compensação de valores pagos ou recolhidos indevidamente, nas hipóteses previstas no artigo anterior, estará condicionada à apresentação de requerimento pela operadora, devidamente justificado e protocolado na Sede da ANS, acompanhado de cópia do respectivo DANS comprovante de recolhimento. § 1º O requerimento deverá conter, além da justificativa, a base de cálculo efetiva, o valor da receita arrecadada, o valor efetivamente devido e o saldo a restituir devolver/compensar. § 2º No requerimento deverão constar ainda, para fins de identificação da operadora, a Razão Social, o número do Registro junto à ANS, o número de inscrição no CNPJ, o nome do banco, o número da agência e o número da conta corrente (...)". (grifos nossos) Mister se faz apontar que consta do anexo

III - ATOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR - Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC R$ 1.000,00, tanto na Lei nº 9.961/00 como na Resolução nº 89/2005. No caso dos autos, a autora alega ser devedora da Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC) referente ao ano de 2008, mas defende que a recolheu, ainda que em atraso e com irregularidade formal (face à sua vinculação a procedimento diverso daquele em que requereu a respectiva autorização), considerando o valor devido, após o desconto de 50% a que faz jus por ter menos de 20 mil beneficiários.

De fato, o artigo 20 da Resolução nº 89/05 garante o direito ao desconto de 50% sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução, dentre os quais se encontra a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária. A Lei nº 9.961/00, em seu artigo 20, ao tratar da Taxa de Saúde Suplementar por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária (inciso II), prevê que ela será devida no momento da protocolização do requerimento (§ 6º) e que, por estar no anexo III, seu valor será reduzido em 50%, no caso das empresas com número de usuários inferior a 20 mil (§ 9º).

Entretanto, a própria lei é expressa, em seu artigo 21, acerca da perda do direito aos descontos, caso a Taxa de Saúde Suplementar não seja recolhida nos prazos fixados na lei (§ 2º), sendo ainda devidos os acréscimos de (I) juros e (II) multa de mora. Assim, tendo em vista que a parte autora realizou o protocolo em 04/06/2008 (gerando o Processo nº 33902.586791/2011-17) e o pagamento em 17/06/2008 (vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73), conclui-se que perdeu o direito ao desconto previsto no artigo 20, da RN/ANS nº 89/05, uma vez que este se vincula ao pagamento dentro do prazo legal (no caso, data do protocolo).

Por outro lado, a ANS não negou a ocorrência de pagamento vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73, no importe de R$ 500,00, e tampouco que inexiste fato gerador para tal recolhimento. Quedou-se, portanto, incontroversa a existência de crédito da autora junto à ANS referente ao depósito vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73 (na quantia de R$ 500,00), bem como de crédito da ré em relação à autora inerente Processo nº 33902.586791/2011-17 - Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária, no valor integral, acrescido de juros e multa de mora.

Considerando-se, pois, que há obrigações recíprocas e específicas entre o autor e o réu, que as dívidas são líquidas e certas e que existe autorização legal para tanto (artigo 25, I, RN/ANS nº 89/05), a compensação (artigo 156, II, do Código Tributário Nacional) se faz devida. É de se pontuar que a compensação deve ser realizada com base no valor principal e aos juros e multa de mora só poderão incidir sobre a diferença dos créditos. .....” Registro que a prova do recolhimento do montante de R$ 500,00, realizado em 17/06/2008 com a finalidade específica do pagamento da TSS por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária – caso padrão – artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III), existe nos autos (ID 163541510).

Consigno que a guia é expressa quanto à finalidade do recolhimento. O fato de inexistir prova cabal de sua vinculação ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, em que foi feito o pedido de reajuste da contraprestação pecuniária aos planos individuais e familiares no período compreendido entre junho/2008 à maio/2009, não exime a ANS de restituir/compensar a quantia recolhida para tal finalidade e vinculada erroneamente a outro processo.

No que tange ao Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68, a r. sentença reconheceu a insubsistência da penalidade aplicada pelo “não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente a(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)”, por atipicidade do fato. Entendeu a d. magistrada que somente com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas informação periódica.

Consignou que a expressão “informações periódicas” se referia tão somente às informações encaminhadas trimestralmente, via DIOPS, não abrangendo documentos contábeis que a operadora deve protocolar, anualmente, em meio físico, na sede da ANS. Por fim, concluiu que o tipo sancionador deve ter interpretação restritiva, que norma posterior não pode retroagir para abarcar condutas anteriores e que, por força disso, os casos de “não envio ou de envio fora do prazo” dos documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98 não se amoldavam, à época dos fatos, ao dispositivo que ensejou a aplicação das penalidades administrativas.

Ou seja, a r. sentença, no ponto, está fundamentada na atipicidade da conduta de não enviar ou enviar fora do prazo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98. Sucede que, como bem assentou a magistrada “a qua”, a norma vigente ao tempo dos fatos – RN 124/2006, art.

35 – não previa a aplicação de multa para a conduta de não enviar ou enviar a destempo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98, limitando-se a cominar a penalidade para “deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS”. Como bem colocado, esta conduta só veio a ser tipificada pela RN nº 301, de 7/08/2012, que não pode retroagir para alcançar fatos a ela anteriores.

No ponto, transcrevo a bem lançada sentença, adotando seus fundamentos, per relationem: “..... O exame da questão deve se iniciar pela tipificação da conduta imputada à autora/autuada. Nota-se da representação (Id. 4919073) que a autora foi autuada por infringir o caput dos artigos 20 e 22 da Lei nº 9.656/98, que, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/2001, prescreve, in verbis: Art.

20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art.

32. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...) Art.

22. As operadoras de planos privados de assistência à saúde submeterão suas contas a auditores independentes, registrados no respectivo Conselho Regional de Contabilidade e na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, publicando, anualmente, o parecer respectivo, juntamente com as demonstrações financeiras determinadas pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (grifos nossos) Tal infração ter-se-ia dado pela conduta "Prevista no artigo 35 da Resolução Normativa - RN nº 124, de 30 de março de 2006, alterada pela Resolução Normativa - RN 301, de 07 de agosto de 2012 - Deixar de enviar a ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica - Demonstrações Contábeis com seu respectivo parecer de Auditoria Independente referente aos exercícios de 2008 (não envio), 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)".

A Resolução Normativa RN 124, de 30 de março de 2006, dispôs sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde. Observa-se que, à época dos fatos, o artigo 35, ainda com redação original, na Seção

II - Dos Documentos e Informações, trouxe o "Envio de Informações Periódicas", estabelecendo o seguinte: Art.

35. Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS: Sanção – advertência; Multa de R$ 25.000,00. (grifos nossos) Somente com a edição da Resolução Normativa RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o artigo 35 passou a ter a redação atual, in verbis: Art.

35. Deixar de enviar à ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica: Sanção - multa de R$ 25.000,00. § 1º Para efeito do previsto no caput deste artigo, somente serão considerados os envios das informações periódicas que tenham sido aceitas como válidas pelos sistemas da ANS. § 2º A multa será individualizada por documento ou informação periódica não encaminhada ou encaminhada fora do prazo. § 3º Permanecendo a operadora inerte no período de um ano, não encaminhando documento ou informação periódica, poderá ser aplicada a penalidade de cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira de beneficiários, prevista no inciso III do art. 2º desta Resolução Normativa. (grifos nossos) É possível observar, claramente, alterações substanciais na tipificação e na sanção da infração administrativa em comento:

I - Conduta: I.a) A inclusão no núcleo do tipo do verbo "enviar, fora do prazo previsto" I.b) A inclusão do elemento do tipo "documento"

II - Sanção: A retirada da advertência do tipo secundário. Neste contexto, mister se faz pontuar ainda que a Resolução Normativa RN nº 400, de 25 de fevereiro de 2016, ao tratar "Do Acompanhamento Econômico-Financeiro das operadoras, dispõe: (...) Art. 5º O acompanhamento econômico-financeiro das operadoras será estabelecido primordialmente a partir das informações do Documento de Informações Econômico-Financeiras das Operadoras - DIOPS, do 4º trimestre do último exercício, e dos documentos que compõem o conjunto das Demonstrações Contábeis e dos Relatórios de Auditoria Independente, referentes ao último exercício encerrado.

Art. 6º A partir das informações contábeis mencionadas no art. 5º, será realizada a análise preliminar de validação dos dados, sendo rejeitada qualquer informação ou dado que esteja inconsistente ou em contradição, indicando-se, conforme o caso, a necessidade de republicação do balanço, de ajuste no DIOPS ou, em casos de anormalidades graves, a instauração de regime de direção fiscal. Art. 7º Após a análise preliminar de consistência e validação dos dados, as informações contábeis mencionadas no art. 5º serão avaliadas para definição da relação inicial de operadoras que, em razão de critérios de risco e relevância definidos se submeterão à análise técnica individual de acompanhamento econômico-financeiro, que constará na NTAEF. (...) (Grifos nossos) Revela-se, outrossim, que o monitoramento da situação econômico-financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde, instituído pela RE ANS nº 01/2001, que foi revogada pela RN 173/08, que conta com a redação dada pela RN 274/11 - Demonstrativo dos Fluxos de Caixa, documento eletrônico transmitido pela internet); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulados por Instruções Normativas (que no caso em apreço, são as já mencionadas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011. A operadora está, portanto, obrigada a enviar, trimestralmente, informações à ANS, através do DIOPS (art. 20, da Lei 9.656/98); e a protocolar na sede da agência reguladora, anualmente, os documentos contábeis apontados no art. 22 da Lei 9.656/98.

Tendo em vista todo esse contexto, é de se destacar que, à época dos fatos, embora já houvesse o dever das operadoras de enviar/encaminhar informações periódicas e documentos, dentro do prazo estabelecido, a infração administrativa prevista pelo art. 35 da IN ANS nº 124/2006 abrangia apenas a conduta de "Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS".

Somente com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica. Destarte, queda-se evidente que a expressão "informações periódicas" se referia tão somente àquelas informações encaminhadas, trimestralmente, via DIOPS, não abrangendo os documentos contábeis que a operadora deve protocolar, anualmente, em meio físico, na sede da ANS.

A própria lei faz essa distinção. Ademais, se não houvesse distinção e "informações periódicas" abrangesse as 02 obrigações, incluindo, portanto, "as demonstrações contábeis e o respectivo parecer de auditoria independente", não seria necessária a alteração da IN 124 para inclusão da expressão "documento". A alteração do artigo 35 passou a tipificar novas condutas, além de agravar a sanção (ao retirar a possibilidade de advertência).

Inicialmente, apenas o não envio de informações era punido. Após, passou-se a se punir o "deixar de enviar" e o "enviar fora do prazo", abrangendo as informações e documentos. Tratando-se de tipo sancionador a interpretação deve ser restritiva, não sendo possível a sua aplicação ampliativa por analogia. Vale ressaltar, ainda, que a imposição de pena constitui atividade administrativa vinculada, sendo que a relação entre o contexto fático e a imposição da restrição deve ser permeada pelos princípios da tipicidade e da legalidade, que orientam a imposição de sanções administrativas.

A conduta, para ser punida, deve estar prevista como infração antes da ocorrência do fato, não podendo uma norma posterior retroagir para abarcar condutas anteriores, praticadas quando, embora representasse descumprimento de obrigação, não se encontravam previstas como infrações administrativas, sujeitas a penalidade de advertência/multa e depois só de multa. Assim, é forçoso concluir que os casos de "não envio ou envio fora do prazo" dos documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei 9.656/98 não se amoldavam, à época dos fatos, ao dispositivo que ensejou a aplicação das penalidades administrativas, uma vez que tratava, apenas, da conduta deixar de encaminhar e das informações periódicas enviadas através do DIOPS.

A circunstância de o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 ter sido alterado em agosto/2012 não autoriza a aplicação de penalidade a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Portanto, há vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. HÁ que se reconhecer, desse modo, a insubsistência da autuação impugnada (Processo Administrativo 33902.276526/2014-68 - Id. 4919073) em relação às infrações descritas como "o não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente ao(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)", por atipicidade do fato.

Neste sentido, EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. MULTA ADMINISTRATIVA. DOCUMENTO ENVIADO FORA DO PRAZO. ART. 22 DA LEI 9656/98. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 35 DA IN ANS 124/2006 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. ATIPICIDADE. PROVIMENTO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. As operadoras de planos de saúde são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades; e publicar, anualmente, suas demonstrações contábeis acompanhadas de parecer de auditoria independente, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei 9.656/98, sob pena da multa prevista no art. 35 da Resolução ANS nº 124/2006.

2. O monitoramento da situação econômico financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (documento eletrônico transmitido pela internet, instituído pela RE ANS nº 01/2001); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulado, nos exercícios que interessam ao feito, pelas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011.

3. Apenas com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica, como ocorria à época dos fatos que ensejaram a autuação.

4. Em se tratando de tipo sancionador, descabe aplicação analógica, sendo forçoso concluir que os casos de não envio ou envio fora do prazo dos documentos contábeis não se amoldam à redação original do dispositivo legal, vigente à época dos fatos.

5. HÁ vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. É imperativa, pois, a desconstituição do débito materializado na CDA exequenda e, por conseguinte, a extinção da execução fiscal embargada (nulla executio sine titulo).

6. Recurso de apelação provido. Invertidos os ônus sucumbenciais. (TRF-4 - AC: 50080718020174047009 PR 5008071-80.2017.4.04.7009, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 12/08/2020, PRIMEIRA TURMA – grifos nossos) Por todo o exposto, é de se concluir que se impõe a desconstituição do débito materializado na Inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68. .....” Por fim, a inscrição relativa ao Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53 é oriunda de auto de infração lavrado por suposta falta de garantia de acesso a médico cirurgião pediátrico à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria para tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral.

A r. sentença excluiu a penalidade aplicada por entender a d. magistrada que “a mera falta de credenciamento de especialistas em uma especialidade médica não é hábil a gerar a falta de garantia de acesso ou cobertura” e que “no caso da beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, não há prova de que sua situação clínica/cirúrgica exigisse um especialista em cirurgia pediátrica, que houvesse urgência e/ou emergência e tampouco que tenha ocorrido requerimento junto à autora nesse sentido, que se negou a proceder consoante o artigo 4º da RN 259/11”.

A r. sentença ainda assentou que “se, por um lado, a operadora é obrigada a oferecer atendimento em todas as áreas médicas reconhecidas pelo CRM e, na ausência de credenciado na área demandada, adotar o procedimento do art. 4º, RN 259/11; por outro, o beneficiário deve, antes de realizar o tratamento, requerê-lo junto à operadora”. E concluiu: “Na ausência de provas, não há como presumir que tenha havido a negativa de cobertura.

O fato de ter havido o pagamento particular não é suficiente para demonstrar a recusa por parte do plano de saúde. Não se pode exigir do administrado a produção de prova negativa. Assim, ainda que a cobertura de consulta/tratamento com especialista seja obrigatória pelos planos de saúde (seja pela rede credenciada ou pelo procedimento previsto no artigo 4º da RN 259/11), sob pena de autuação pela ANS por não disponibilizar profissional credenciado na especialidade demandada, no caso em apreço, não se quedou demonstrado que a operadora autora tenha se negado a realizar a cobertura, em descumprimento à legislação que rege à saúde suplementar.

Por essa razão, a penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, por infração ao artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.658/98 c/c artigo 4º da RN nº 259/11 (alterada pela RN nº 268) não é devida, uma vez que não restou demonstrado que a autora tenha deixado de garantir à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilarteal.”. (sic) No ponto, a r. sentença merece reforma.

Sim, pois o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral” (ID 163541516).

A decisão que intimou a autora/apelada para resposta – que inclusive está incompleta nos autos – esclarece que nenhum dos profissionais listados pela Operadora possui título de especialista em cirurgia pediátrica; que a mera disponibilização de profissional apto a executar o procedimento não afasta a responsabilidade da Operadora em oferecer credenciado na especialidade requerida; e que não há provas de que a Operadora tenha adotado o procedimento do art. 4º da RN nº 259, o que culminou com o pagamento particular do procedimento pela beneficiária, sem que houvesse compensação dos valores despendidos.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Vale registrar, no ponto, que sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. Cabe ainda deixar claro que a falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. Calha ainda assentar que o art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

Portanto, a multa imposta no Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53 é devida. Por fim, cabe destacar que embora tenha mencionado na inicial do pedido de tutela cautelar antecedente que pretendia discutir a exigibilidade do débito e/ou seu direito de incluí-lo no parcelamento inerente ao PRD, ao emendar a inicial na forma do art. 303, § 1º, I, do CPC a autora limitou-se a defender a inexigibilidade dos débitos.

Ou seja, não houve pedido de inclusão dos débitos no PRD. Com a reforma parcial da sentença, entendo que houve sucumbência recíproca. Sendo assim, a ANS deverá arcar com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cabendo à autora arcar com honorários de 10% sobre o valor da diferença pretendida, conforme pedido inicial.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento à apelação. É como voto. Analisando a decisão acima e verificando o recurso especial interposto pela parte, percebe-se que se está apenas reiterando os argumentos ofertados na peça anterior, ou seja, de alegar violações à lei federal. Pretendendo assim, rediscutir a justiça da decisão. Assim, revisitar referida conclusão pressupõe revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável no âmbito de recurso especial, nos termos do entendimento consolidado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 3 de maio de 2023.

1. Não se conhece da remessa necessária, pois a sentença foi proferida e publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil e o valor atualizado do débito que foi declarado inexigível pela sentença não atinge 1.000 (mil) salários mínimos, sendo caso, portanto, de aplicação da regra inserta no art. 496, § 3º, I, do CPC.

2. Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17: A prova do recolhimento do montante de R$ 500,00, realizado em 17/06/2008 com a finalidade específica do pagamento da TSS por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária – caso padrão – artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III), existe nos autos (ID 163541510). A guia é expressa quanto à finalidade do recolhimento. O fato de inexistir prova cabal de sua vinculação ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, em que foi feito o pedido de reajuste da contraprestação pecuniária aos planos individuais e familiares no período compreendido entre junho/2008 à maio/2009, não exime a ANS de restituir/compensar a quantia recolhida para tal finalidade e vinculada erroneamente a outro processo.

3. Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68: Atipicidade da conduta, pois a norma vigente ao tempo dos fatos – RN 124/2006, art.

35 – não previa a aplicação de multa para a conduta de não enviar ou enviar a destempo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98, limitando-se a cominar a penalidade para “deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS”. Como bem colocado na sentença, esta conduta só veio a ser tipificada pela RN nº 301, de 7/08/2012, que não pode retroagir para alcançar fatos a ela anteriores.

4. Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53: o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral”.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. A falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. O art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

5. Embora tenha mencionado na inicial do pedido de tutela cautelar antecedente que pretendia discutir a exigibilidade do débito e/ou seu direito de incluí-lo no parcelamento inerente ao PRD, ao emendar a inicial na forma do art. 303, § 1º, I, do CPC a autora limitou-se a defender a inexigibilidade dos débitos. Ou seja, não houve pedido de inclusão dos débitos no PRD.

6. Com a reforma parcial da sentença, houve sucumbência recíproca. Sendo assim, a ANS deverá arcar com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cabendo à autora arcar com honorários de 10% sobre o valor da diferença pretendida, conforme pedido inicial. Nas razões de recurso, a embargante afirma que o v. acórdão é obscuro em relação à inscrição resultante do processo administrativo nº 25789.091037/2014-53, envolvendo o tratamento de cirurgia pediátrica.

Alega que é impossível comprovar que não houve um pedido prévio à operadora de indicação de especialista pela beneficiária; que a prova nos autos evidencia que a beneficiária se dirigiu à operadora apenas para requerer o reembolso do tratamento particular que havia contratado (ID 221433703). A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS), nas contrarrazões, pugna pela rejeição dos aclaratórios (ID 22176255).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000486-92.2017.4.03.6139 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR APELADO: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ITAPEVA Advogado do(a) APELADO: DANIEL BARAUNA - SP147010-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, RELATOR: O julgado embargado tratou com clareza da matéria posta na apelação, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015 - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em segunda instância.

E as razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, nada demonstram além do inconformismo, da insatisfação da recorrente com os fundamentos adotados na decisão. Com efeito, dirimiu-se com detalhamento no voto que integra o v. acórdão o porquê da multa imposta no processo administrativo nº 25789.091037/2014-53 ser devida e que mais uma vez colaciono: ...Sim, pois o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral” (ID 163541516).

A decisão que intimou a autora/apelada para resposta – que inclusive está incompleta nos autos – esclarece que nenhum dos profissionais listados pela Operadora possui título de especialista em cirurgia pediátrica; que a mera disponibilização de profissional apto a executar o procedimento não afasta a responsabilidade da Operadora em oferecer credenciado na especialidade requerida; e que não há provas de que a Operadora tenha adotado o procedimento do art. 4º da RN nº 259, o que culminou com o pagamento particular do procedimento pela beneficiária, sem que houvesse compensação dos valores despendidos.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Vale registrar, no ponto, que sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. Cabe ainda deixar claro que a falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. Calha ainda assentar que o art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

Portanto, a multa imposta no Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53 é devida... (ID 199408429 – destaquei) Constatado, assim, o mau emprego dos aclaratórios, a intenção de rediscutir matéria julgada sem demonstrar a presença de um dos vícios previstos no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, a embargante deve sofrer a multa de 2,00% sobre o valor da causa, corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entendimento do plenário do STF (MS 36424 AgR-ED-ED, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021; AC 4083 AgR-ED, Relatora: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2021 PUBLIC 04-02-2021; ARE 1060855 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 10-04-2019 PUBLIC 11-04-2019).

Por todo o exposto, voto para negar provimento aos embargos de declaração, com imposição de multa. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: são possíveis embargos de declaração somente se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, o que não ocorre no caso dos autos, considerando que o julgado tratou com clareza a matéria posta em sede de apelação, com fundamentação suficiente para seu deslinde.

OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADA: as razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, nada demonstram além do inconformismo, da insatisfação da recorrente com os fundamentos adotados na decisão. Com efeito, dirimiu-se com detalhamento no voto que integra o v. acórdão o porquê da multa imposta no processo administrativo nº 25789.091037/2014-53 ser devida. MULTA: constatado o mau emprego dos aclaratórios, a intenção de rediscutir matéria julgada sem demonstrar a presença de um dos vícios previstos no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, a embargante deve sofrer a multa de 2,00% sobre o valor da causa, corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entendimento do plenário do STF (MS 36424 AgR-ED-ED, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021; AC 4083 AgR-ED, Relatora: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2021 PUBLIC 04-02-2021; ARE 1060855 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 10-04-2019 PUBLIC 11-04-2019).

RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração, com imposição de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Assim, consultando novamente a Procuradoria Federal junto à ANS, foi surpreendida com a informação de que havia débitos não inscritos em dívida ativa, de responsabilidade do GEFIN, apontados no CADIN. Alega que realizou todas as consultas devidas, conforme orientações da ANS, e que em nenhuma das resposta houve o apontamento do débitos questionados, oriundos dos processos nºs 33902586791201117, 25789091037201453 e 33902276526201468, falha que a impediu de os incluir no PRD e, também, de adotar as medidas apropriadas para questionar os débitos e evitar problemas com os repasses públicos, essenciais para a manutenção de suas atividades assistenciais majoritariamente destinados a usuários do SUS.

Diz que a falta de regularização até 29/12/2017 resultará na caducidade da emenda parlamentar, impossibilitando o recebimento de montante que lhe é imprescindível. A tutela cautelar foi deferida “garantindo que os apontamentos de fl. 209 ou quaisquer outros relacionados a débitos não tributários junto à ANS não representem óbice à liberação da verba orçamentária obtida pela requerente via emenda parlamentar no montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), devendo imediatamente ser liberada pelo Fundo Nacional de Saúde (ID 163541494).

A ré foi citada e apresentou contestação (ID 163541504). A requerente emendou a inicial requerendo a confirmação da tutela cautelar e a procedência do pedido para que seja reconhecida a inexigibilidade dos débitos (ID 163541509). Aduz, quanto aos débitos do Processo Administrativo nº 339.***.***-91/2011-17, que ela nunca teve mais de vinte mil beneficiários em sua carteira, razão pela qual, na forma do artigo 20, da RN/ANS nº 89/2005, tinha direito a desconto de 50% sobre o valor da TRC estabelecido no respectivo anexo

III. Ou seja, o valor devido, para aquele ato, seria de R$ 500,00 (quinhentos reais), e foi recolhido pela GRU 80.500.516.520-4, ainda que tenha havido erro formal em sua vinculação ao protocolo nº 33902.114.615/2008-73. No que tange à inscrição relativa ao Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68, sustenta que (i) as demonstrações contábeis e respectivos pareceres de auditoria independente relativos a 2008, 2009 e 2011 foram enviados, ainda que com atraso, não configurando a conduta prevista no artigo 8º da RN 48, que tipifica o “não envio”, bem como que a reparação voluntária e eficaz (realizada anteriormente à lavratura da representação) geraria o arquivamento do procedimento administrativo, nos termos dos artigos 8º, § 6º, e 11 da RN 48; (ii) a falta de imediatidade leva ao perecimento do direito do Estado à aplicação da sanção e reforça a não gravidade da conduta; (iii) houve prescrição quanto às demonstrações contábeis do ano de 208; (iv) houve agravamento da pena de advertência no julgamento do recurso voluntário por ela interposto, o que é inviável, além do que a nota técnica em que se fundamentou a aplicação da penalidade diz respeito apenas ao não envio de dados econômico-financeiros ao DIOPS, e não às demonstrações contábeis e parecer de auditores; (v) não houve prejuízo à atividade regulatória porque as informações são enviadas por meio dos DIOPS, que revelam dados contábeis periódicos, a partir dos quais são consolidadas as demonstrações contábeis publicadas anualmente; (vi) a regra do art. 35 da RN nº 124/2006, na redação da IN nº 301/2012, não pode ser aplicada retroativamente porque os fatos remontam a obrigações exigíveis no início dos anos de 2009 e 2012, quando a redação vigente punia apenas o envio intempestivo de informações periódicas e não o envio intempestivo de documentos exigidos pela ANS; e (vii) houve reformatio in pejus porque ocorreu uma nova valoração do caso para agravar a sanção no julgamento de seu recurso administrativo, o que não encontra amparo no art. 64 da Lei nº 9.784/99.

Por fim, no que diz respeito ao processo administrativo nº 25789.091037/2014-53, que teria origem em auto de infração lavrado por suposta falta de garantia de acesso a médico cirurgião pediátrico, a autora alega que não houve negativa de atendimento, nos termos da RN 259, pois inexiste no caso obrigação de atendimento por médico com título de especialista e a beneficiária não procurou a operadora para que houvesse indicação do prestador credenciado habilitado para a realização do procedimento, optando desde logo por realizar o procedimento em local de sua escolha, no Município de Sorocaba.

No entanto, mesmo assim, arcou com o reembolso nos limites do contrato. Atribuiu à causa o valor de R$ 72.238,40. Houve réplica (ID 163541525). Em 05/04/2021 a Juíza a qua proferiu sentença julgando parcialmente procedente o pedido “a) para declarar a existência de relação jurídico tributária referente à obrigação de pagar a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC), prevista no artigo 20, inciso II, da Lei nº 9.961/2000 e regulamentada pela Resolução Normativa nº 89/2005, bem como para condenar a ré à compensação do valor equivocadamente recolhido junto ao processo nº 33902.114.615/2008-73, uma vez que realizado visando ao adimplemento da referida taxa e; b) para declarar a inexistência de relação jurídica que enseje a inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68 e ao Processo nº 25789.091037/2014-53, nos termos da fundamentação”.

Condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo de cada faixa prevista no § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o valor da condenação (ID 163541531). Sentença submetida ao reexame necessário. Irresignada, a ANS interpôs apelação sustentando, em relação ao processo administrativo nº 33902.586791/2011-17, que merece reforma a r. sentença ao aplicar a confissão quanto à matéria de fato, em razão da não apresentação de impugnação específica, pois não há prova cabal de que o recolhimento do valor apontado - R$ 500,00 - era referente ao processo administrativo nº 33902.586791/2011-17, e não em relação ao processo administrativo a que fez referência (33902.114.615/2008-73).

Quanto ao processo administrativo nº 33902.276526/2014-68, defende que: (i) não se aplica o instituto da reparação voluntária e eficaz nos casos de não envio ou envio intempestivo de informações econômico-financeiras periódicas; (ii) a infração prevista no art. 35 da RN nº 124/2006 é de natureza objetiva, não sendo necessário haver prova de prejuízo, efetivo ou potencial, ao consumidor nem dolo ou culpa por parte da operadora; (iii) o envio da documentação a destempo não elide a infração prevista no artigo 35 da RN nº 124/2006 e, consequentemente, enseja a aplicação de penalidade, pois a apresentação tardia das declarações solicitadas equivale à sua não apresentação; e (iv) a multa tem aparo no art. 25 da Lei nº 9.656/98 e no art. 2º da RN ANS nº 124/2006.

Por fim, quanto ao processo administrativo nº 25789.091037/2014-53, argumenta que a autora não se desincumbiu do ônus da prova de que o procedimento médico não se deu em caráter emergencial, fato eu seria demonstrável pela juntada do processo administrativo, que não foi apresentado pela autora, que também não apresentou qualquer prova no sentido de que lhe foi negada a cópia integral dos autos do processo administrativo pela autarquia federal embargada ou que há excessiva dificuldade para obtê-la.

Contrarrazões (ID 163541537).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000486-92.2017.4.03.6139 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR APELADO: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ITAPEVA Advogado do(a) APELADO: DANIEL BARAUNA - SP147010-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Inicialmente, não conheço da remessa necessária, pois a sentença foi proferida e publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil e o valor atualizado do débito que foi declarado inexigível pela sentença não atinge 1.000 (mil) salários mínimos, sendo caso, portanto, de aplicação da regra inserta no art. 496, § 3º, I, do CPC.

Prossigo. Quanto ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Mesmo sob o império do atual CPC – como já ocorria em relação ao anterior – é possível a fundamentação “per relationem”, invocando-se o texto da sentença (RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016 - ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: MS 17.054/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 13/12/2019 -- AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 9.9.2019, DJe 12.9.2019 -- AgInt no AREsp 1.178.297/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2018 -- AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013). Para o STJ, “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir.

Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019) Sendo assim, transcrevo a r. sentença, no ponto, adotando-a como razão de decidir: “..... Da Inscrição relativa ao Processo nº 33902.586791/2011-17 A inscrição em tela tem origem na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) GEFIN 218/2011, cujo objeto é a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC), oriunda da solicitação de reajuste para planos individuais, protocolizada pela autora em 04/06/2008 junto à ANS.

A autora afirma que, por não ter mais de 20 mil beneficiários, teria direito a desconto de 50% sobre o valor da TRC, na forma do artigo 20, da RN/ANS nº 89/2005, sendo o valor devido de R$ 500,00, o qual teria sido recolhido pela GRU 80.500.516.520-4, impressa diretamente do sítio da ANS na Internet, seguindo as disposições das RN/ANS nº 171/08 e nº 89/2005. Sustenta que a ANS não reconheceu o pagamento por ter sido a GRU vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73, sem vinculação, portanto, ao mencionado processo.

Assevera que a desvinculação pode ter sido gerada pelo recolhimento feito em data posterior (no dia 17/06/2008), mas que não haveria dúvida de que o valor se referia àquele fato gerador do dia 04/06/2008, pois não havia qualquer outro ato praticado à época capaz de gerar a incidência da taxa. Juntou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº GEFIN/000218/2011, referente ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, de onde se extrai o saldo de TRC no valor de R$ 1.433,00, sendo o principal de R$ 1.000,00 e o restante relativo a multa e juros, atualizados até 08/2011.

HÁ também o demonstrativo de recolhimento de R$ 500,00 ao Processo nº 80.500.516.520-4, referente à "TSS por pedido de reajuste contraprestação pecuniária - caso padrão - artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III)" - Id. 4919070. Defende o "aproveitamento" do valor recolhido, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99, e a extinção do procedimento nos termos dos artigos 52 e 55 da mesma lei.

Arrazoa que, apesar do erro formal no recolhimento e do pagamento atrasado, a taxa foi adimplida, pleiteando a declaração de inexigibilidade ou o reconhecimento do direito à compensação. A ré, por seu turno, não impugnou as alegações autorais, apenas contesta genericamente que "a não regularização, a tempo, dos débitos da Autora junto à ANS não decorre absolutamente de qualquer conduta da autarquia, mas sim da própria devedora" (Id. 4819842).

A Taxa de Saúde Suplementar foi instituída pela Lei nº 9.961/00 e regulamentada pela Resolução RDC nº 10, de 03 de março de 2000, que foi revogada pela Resolução nº 07/2002, que, por sua vez, foi revogada pela Resolução nº 89/2005. A Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, instituiu a TSS para o custeio da agência reguladora, tendo por fundamento o desempenho de seu poder de polícia, prevendo 02 figuras distintas: a taxa anual por plano de saúde e a taxa devida por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, e pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme se verifica no texto dos dispositivos legais abaixo reproduzidos: "Art.

18. É instituída a Taxa de Saúde Suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído. Art.

19. São sujeitos passivos da Taxa de Saúde Suplementar as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão, que operem produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantir a assistência à saúde visando a assistência médica, hospitalar ou odontológica. Art.

20. A Taxa de Saúde Suplementar será devida:

I - por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;

II - por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme os valores constantes da Tabela que constitui o Anexo III desta Lei. § 1º Para fins do cálculo do número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, previsto no inciso I deste artigo, não serão incluídos os maiores de sessenta anos. § 2º Para fins do inciso I deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida anualmente e recolhida até o último dia útil do primeiro decêndio dos meses de março, junho, setembro e dezembro e de acordo com o disposto no regulamento da ANS. § 3º Para fins do inciso II deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida quando da protocolização do requerimento e de acordo com o regulamento da ANS. § 4º Para fins do inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes ao produto ou à operadora que não produzam conseqüências para o consumidor ou o mercado de saúde suplementar, conforme disposto em resolução da Diretoria Colegiada da ANS, poderão fazer jus a isenção ou redução da respectiva Taxa de Saúde Suplementar". § 5º Até 31 de dezembro de 2000, os valores estabelecidos no Anexo III desta Lei sofrerão um desconto de 50% (cinqüenta por cento). § 6º As operadoras de planos privados de assistência à saúde que se enquadram nos segmentos de autogestão por departamento de recursos humanos, ou de filantropia, ou que tenham número de usuários inferior a vinte mil, ou que despendem, em sua rede própria, mais de sessenta por cento do custo assistencial relativo aos gastos em serviços hospitalares referentes a seus Planos Privados de Assistência à Saúde e que prestam ao menos trinta por cento de sua atividade ao Sistema Único de Saúde - SUS, farão jus a um desconto de trinta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 7º As operadoras de planos privados de assistência à saúde que comercializam exclusivamente planos odontológicos farão jus a um desconto de cinqüenta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 8º As operadoras com número de usuários inferior a vinte mil poderão optar pelo recolhimento em parcela única no mês de março, fazendo jus a um desconto de cinco por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, além dos descontos previstos nos §§ 6o e 7o, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 9º Os valores constantes do Anexo III desta Lei ficam reduzidos em cinqüenta por cento, no caso das empresas com número de usuários inferior a vinte mil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

10. Para fins do disposto no inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes a produtos ou a operadoras, até edição da norma correspondente aos seus registros definitivos, conforme o disposto na Lei no 9.656, de 1998, ficam isentos da respectiva Taxa de Saúde Suplementar. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

11. Para fins do disposto no inciso I deste artigo, nos casos de alienação compulsória de carteira, as operadoras de planos privados de assistência à saúde adquirentes ficam isentas de pagamento da respectiva Taxa de Saúde Suplementar, relativa aos beneficiários integrantes daquela carteira, pelo prazo de cinco anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

21. A Taxa de Saúde Suplementar não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês;

II - multa de mora de 10% (dez por cento). § 1o Os débitos relativos à Taxa de Saúde Suplementar poderão ser parcelados, a juízo da ANS, de acordo com os critérios fixados na legislação tributária. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 2o Além dos acréscimos previstos nos incisos I e II deste artigo, o não recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar implicará a perda dos descontos previstos nesta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

22. A Taxa de Saúde Suplementar será devida a partir de 1o de janeiro de 2000. Art.

23. A Taxa de Saúde Suplementar será recolhida em conta vinculada à ANS. Art.

24. Os valores cuja cobrança seja atribuída por lei à ANS e apurados administrativamente, não recolhidos no prazo estipulado, serão inscritos em dívida ativa da própria ANS e servirão de título executivo para cobrança judicial na forma da lei. Art.

25. A execução fiscal da dívida ativa será promovida pela Procuradoria da ANS". (grifos nossos) Em complemento à Lei nº 9.961/2000, foi editada a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 10/00, sendo que à época dos fatos (2008), vigia a Resolução nº 89/2005 que trazia a seguinte redação: Art. 2º O recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, bem como das demais receitas da ANS se dará mediante preenchimento e pagamento da Guia de Recolhimento da União – GRU, cujo modelo encontra-se disponível na Internet no endereço www.ans.gov.br, como documento único para recolhimento das Taxas de Saúde Suplementar – TSS.

Parágrafo único. Não será possível efetuar o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar via formulário "Guia de Depósito", modelo 0.07.099-8, do Banco do Brasil S/A. Art. 3º Meramente para os efeitos desta Resolução e para fins de preenchimento emissão da GRU, o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar será efetuado mediante a utilização das seguintes siglas: (...)

VI - por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC; (...) Art. 12 A TSS não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês; (Redação dada pela RN nº 101, de 2005)

II – multa de mora de 10% (dez por cento). Art. 14 As Taxas por Atos de Saúde Suplementar – TRP, TAP, TRO, TAO e TRC - definidas no art. 3º e constantes do Anexo III desta Resolução, deverão ser recolhidas através da GRU e terão por base o valor estabelecido pela legislação vigente na data do fato gerador. (...) Art. 19 Os comprovantes de recolhimento relativos às taxas referidas no artigo 14 desta resolução, recolhidas anteriormente à data de vigência desta Resolução, cujos requerimentos não tenham sido postados/protocolizados, poderão ser encaminhados à ANS para fins de restituição devolução ou compensação dos respectivos valores, observado o disposto no art. 26, desta Resolução e mediante requerimento formal da operadora. §1º Não serão objeto de devolução ou compensação os valores recolhidos referentes às Taxas previstas no caput deste artigo, caso já tenha sido exercido o poder de polícia da ANS. § 2º A operadora deverá informar, no requerimento, o código constante do campo "Nosso Número" do Documento de Arrecadação de Receitas da ANS - DANS ou GRU recolhida.

Art. 20 As operadoras com menos de vinte mil beneficiários farão jus a um desconto de 50% (cinqüenta por cento) sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução. (...) Art. 25 Poderá ser requerida a devolução/compensação de valores decorrentes de qualquer receita da ANS, resguardadas as condições previstas no Art 19 desta Resolução, nas seguintes hipóteses:

I - cobrança ou pagamento espontâneo efetuado de forma indevida, ou maior que o devido;

II - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, em razão de processo administrativo ou judicial. Art. 26 A restituição devolução/compensação de valores pagos ou recolhidos indevidamente, nas hipóteses previstas no artigo anterior, estará condicionada à apresentação de requerimento pela operadora, devidamente justificado e protocolado na Sede da ANS, acompanhado de cópia do respectivo DANS comprovante de recolhimento. § 1º O requerimento deverá conter, além da justificativa, a base de cálculo efetiva, o valor da receita arrecadada, o valor efetivamente devido e o saldo a restituir devolver/compensar. § 2º No requerimento deverão constar ainda, para fins de identificação da operadora, a Razão Social, o número do Registro junto à ANS, o número de inscrição no CNPJ, o nome do banco, o número da agência e o número da conta corrente (...)". (grifos nossos) Mister se faz apontar que consta do anexo

III - ATOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR - Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC R$ 1.000,00, tanto na Lei nº 9.961/00 como na Resolução nº 89/2005. No caso dos autos, a autora alega ser devedora da Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC) referente ao ano de 2008, mas defende que a recolheu, ainda que em atraso e com irregularidade formal (face à sua vinculação a procedimento diverso daquele em que requereu a respectiva autorização), considerando o valor devido, após o desconto de 50% a que faz jus por ter menos de 20 mil beneficiários.

De fato, o artigo 20 da Resolução nº 89/05 garante o direito ao desconto de 50% sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução, dentre os quais se encontra a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária. A Lei nº 9.961/00, em seu artigo 20, ao tratar da Taxa de Saúde Suplementar por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária (inciso II), prevê que ela será devida no momento da protocolização do requerimento (§ 6º) e que, por estar no anexo III, seu valor será reduzido em 50%, no caso das empresas com número de usuários inferior a 20 mil (§ 9º).

Entretanto, a própria lei é expressa, em seu artigo 21, acerca da perda do direito aos descontos, caso a Taxa de Saúde Suplementar não seja recolhida nos prazos fixados na lei (§ 2º), sendo ainda devidos os acréscimos de (I) juros e (II) multa de mora. Assim, tendo em vista que a parte autora realizou o protocolo em 04/06/2008 (gerando o Processo nº 33902.586791/2011-17) e o pagamento em 17/06/2008 (vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73), conclui-se que perdeu o direito ao desconto previsto no artigo 20, da RN/ANS nº 89/05, uma vez que este se vincula ao pagamento dentro do prazo legal (no caso, data do protocolo).

Por outro lado, a ANS não negou a ocorrência de pagamento vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73, no importe de R$ 500,00, e tampouco que inexiste fato gerador para tal recolhimento. Quedou-se, portanto, incontroversa a existência de crédito da autora junto à ANS referente ao depósito vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73 (na quantia de R$ 500,00), bem como de crédito da ré em relação à autora inerente Processo nº 33902.586791/2011-17 - Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária, no valor integral, acrescido de juros e multa de mora.

Considerando-se, pois, que há obrigações recíprocas e específicas entre o autor e o réu, que as dívidas são líquidas e certas e que existe autorização legal para tanto (artigo 25, I, RN/ANS nº 89/05), a compensação (artigo 156, II, do Código Tributário Nacional) se faz devida. É de se pontuar que a compensação deve ser realizada com base no valor principal e aos juros e multa de mora só poderão incidir sobre a diferença dos créditos. .....” Registro que a prova do recolhimento do montante de R$ 500,00, realizado em 17/06/2008 com a finalidade específica do pagamento da TSS por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária – caso padrão – artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III), existe nos autos (ID 163541510).

Consigno que a guia é expressa quanto à finalidade do recolhimento. O fato de inexistir prova cabal de sua vinculação ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, em que foi feito o pedido de reajuste da contraprestação pecuniária aos planos individuais e familiares no período compreendido entre junho/2008 à maio/2009, não exime a ANS de restituir/compensar a quantia recolhida para tal finalidade e vinculada erroneamente a outro processo.

No que tange ao Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68, a r. sentença reconheceu a insubsistência da penalidade aplicada pelo “não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente a(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)”, por atipicidade do fato. Entendeu a d. magistrada que somente com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas informação periódica.

Consignou que a expressão “informações periódicas” se referia tão somente às informações encaminhadas trimestralmente, via DIOPS, não abrangendo documentos contábeis que a operadora deve protocolar, anualmente, em meio físico, na sede da ANS. Por fim, concluiu que o tipo sancionador deve ter interpretação restritiva, que norma posterior não pode retroagir para abarcar condutas anteriores e que, por força disso, os casos de “não envio ou de envio fora do prazo” dos documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98 não se amoldavam, à época dos fatos, ao dispositivo que ensejou a aplicação das penalidades administrativas.

Ou seja, a r. sentença, no ponto, está fundamentada na atipicidade da conduta de não enviar ou enviar fora do prazo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98. Sucede que, como bem assentou a magistrada “a qua”, a norma vigente ao tempo dos fatos – RN 124/2006, art.

35 – não previa a aplicação de multa para a conduta de não enviar ou enviar a destempo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98, limitando-se a cominar a penalidade para “deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS”. Como bem colocado, esta conduta só veio a ser tipificada pela RN nº 301, de 7/08/2012, que não pode retroagir para alcançar fatos a ela anteriores.

No ponto, transcrevo a bem lançada sentença, adotando seus fundamentos, per relationem: “..... O exame da questão deve se iniciar pela tipificação da conduta imputada à autora/autuada. Nota-se da representação (Id. 4919073) que a autora foi autuada por infringir o caput dos artigos 20 e 22 da Lei nº 9.656/98, que, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/2001, prescreve, in verbis: Art.

20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art.

32. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...) Art.

22. As operadoras de planos privados de assistência à saúde submeterão suas contas a auditores independentes, registrados no respectivo Conselho Regional de Contabilidade e na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, publicando, anualmente, o parecer respectivo, juntamente com as demonstrações financeiras determinadas pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (grifos nossos) Tal infração ter-se-ia dado pela conduta "Prevista no artigo 35 da Resolução Normativa - RN nº 124, de 30 de março de 2006, alterada pela Resolução Normativa - RN 301, de 07 de agosto de 2012 - Deixar de enviar a ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica - Demonstrações Contábeis com seu respectivo parecer de Auditoria Independente referente aos exercícios de 2008 (não envio), 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)".

A Resolução Normativa RN 124, de 30 de março de 2006, dispôs sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde. Observa-se que, à época dos fatos, o artigo 35, ainda com redação original, na Seção

II - Dos Documentos e Informações, trouxe o "Envio de Informações Periódicas", estabelecendo o seguinte: Art.

35. Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS: Sanção – advertência; Multa de R$ 25.000,00. (grifos nossos) Somente com a edição da Resolução Normativa RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o artigo 35 passou a ter a redação atual, in verbis: Art.

35. Deixar de enviar à ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica: Sanção - multa de R$ 25.000,00. § 1º Para efeito do previsto no caput deste artigo, somente serão considerados os envios das informações periódicas que tenham sido aceitas como válidas pelos sistemas da ANS. § 2º A multa será individualizada por documento ou informação periódica não encaminhada ou encaminhada fora do prazo. § 3º Permanecendo a operadora inerte no período de um ano, não encaminhando documento ou informação periódica, poderá ser aplicada a penalidade de cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira de beneficiários, prevista no inciso III do art. 2º desta Resolução Normativa. (grifos nossos) É possível observar, claramente, alterações substanciais na tipificação e na sanção da infração administrativa em comento:

I - Conduta: I.a) A inclusão no núcleo do tipo do verbo "enviar, fora do prazo previsto" I.b) A inclusão do elemento do tipo "documento"

II - Sanção: A retirada da advertência do tipo secundário. Neste contexto, mister se faz pontuar ainda que a Resolução Normativa RN nº 400, de 25 de fevereiro de 2016, ao tratar "Do Acompanhamento Econômico-Financeiro das operadoras, dispõe: (...) Art. 5º O acompanhamento econômico-financeiro das operadoras será estabelecido primordialmente a partir das informações do Documento de Informações Econômico-Financeiras das Operadoras - DIOPS, do 4º trimestre do último exercício, e dos documentos que compõem o conjunto das Demonstrações Contábeis e dos Relatórios de Auditoria Independente, referentes ao último exercício encerrado.

Art. 6º A partir das informações contábeis mencionadas no art. 5º, será realizada a análise preliminar de validação dos dados, sendo rejeitada qualquer informação ou dado que esteja inconsistente ou em contradição, indicando-se, conforme o caso, a necessidade de republicação do balanço, de ajuste no DIOPS ou, em casos de anormalidades graves, a instauração de regime de direção fiscal. Art. 7º Após a análise preliminar de consistência e validação dos dados, as informações contábeis mencionadas no art. 5º serão avaliadas para definição da relação inicial de operadoras que, em razão de critérios de risco e relevância definidos se submeterão à análise técnica individual de acompanhamento econômico-financeiro, que constará na NTAEF. (...) (Grifos nossos) Revela-se, outrossim, que o monitoramento da situação econômico-financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde, instituído pela RE ANS nº 01/2001, que foi revogada pela RN 173/08, que conta com a redação dada pela RN 274/11 - Demonstrativo dos Fluxos de Caixa, documento eletrônico transmitido pela internet); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulados por Instruções Normativas (que no caso em apreço, são as já mencionadas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011. A operadora está, portanto, obrigada a enviar, trimestralmente, informações à ANS, através do DIOPS (art. 20, da Lei 9.656/98); e a protocolar na sede da agência reguladora, anualmente, os documentos contábeis apontados no art. 22 da Lei 9.656/98.

Tendo em vista todo esse contexto, é de se destacar que, à época dos fatos, embora já houvesse o dever das operadoras de enviar/encaminhar informações periódicas e documentos, dentro do prazo estabelecido, a infração administrativa prevista pelo art. 35 da IN ANS nº 124/2006 abrangia apenas a conduta de "Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS".

Somente com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica. Destarte, queda-se evidente que a expressão "informações periódicas" se referia tão somente àquelas informações encaminhadas, trimestralmente, via DIOPS, não abrangendo os documentos contábeis que a operadora deve protocolar, anualmente, em meio físico, na sede da ANS.

A própria lei faz essa distinção. Ademais, se não houvesse distinção e "informações periódicas" abrangesse as 02 obrigações, incluindo, portanto, "as demonstrações contábeis e o respectivo parecer de auditoria independente", não seria necessária a alteração da IN 124 para inclusão da expressão "documento". A alteração do artigo 35 passou a tipificar novas condutas, além de agravar a sanção (ao retirar a possibilidade de advertência).

Inicialmente, apenas o não envio de informações era punido. Após, passou-se a se punir o "deixar de enviar" e o "enviar fora do prazo", abrangendo as informações e documentos. Tratando-se de tipo sancionador a interpretação deve ser restritiva, não sendo possível a sua aplicação ampliativa por analogia. Vale ressaltar, ainda, que a imposição de pena constitui atividade administrativa vinculada, sendo que a relação entre o contexto fático e a imposição da restrição deve ser permeada pelos princípios da tipicidade e da legalidade, que orientam a imposição de sanções administrativas.

A conduta, para ser punida, deve estar prevista como infração antes da ocorrência do fato, não podendo uma norma posterior retroagir para abarcar condutas anteriores, praticadas quando, embora representasse descumprimento de obrigação, não se encontravam previstas como infrações administrativas, sujeitas a penalidade de advertência/multa e depois só de multa. Assim, é forçoso concluir que os casos de "não envio ou envio fora do prazo" dos documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei 9.656/98 não se amoldavam, à época dos fatos, ao dispositivo que ensejou a aplicação das penalidades administrativas, uma vez que tratava, apenas, da conduta deixar de encaminhar e das informações periódicas enviadas através do DIOPS.

A circunstância de o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 ter sido alterado em agosto/2012 não autoriza a aplicação de penalidade a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Portanto, há vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. HÁ que se reconhecer, desse modo, a insubsistência da autuação impugnada (Processo Administrativo 33902.276526/2014-68 - Id. 4919073) em relação às infrações descritas como "o não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente ao(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)", por atipicidade do fato.

Neste sentido, EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. MULTA ADMINISTRATIVA. DOCUMENTO ENVIADO FORA DO PRAZO. ART. 22 DA LEI 9656/98. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 35 DA IN ANS 124/2006 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. ATIPICIDADE. PROVIMENTO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. As operadoras de planos de saúde são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades; e publicar, anualmente, suas demonstrações contábeis acompanhadas de parecer de auditoria independente, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei 9.656/98, sob pena da multa prevista no art. 35 da Resolução ANS nº 124/2006.

2. O monitoramento da situação econômico financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (documento eletrônico transmitido pela internet, instituído pela RE ANS nº 01/2001); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulado, nos exercícios que interessam ao feito, pelas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011.

3. Apenas com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica, como ocorria à época dos fatos que ensejaram a autuação.

4. Em se tratando de tipo sancionador, descabe aplicação analógica, sendo forçoso concluir que os casos de não envio ou envio fora do prazo dos documentos contábeis não se amoldam à redação original do dispositivo legal, vigente à época dos fatos.

5. HÁ vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. É imperativa, pois, a desconstituição do débito materializado na CDA exequenda e, por conseguinte, a extinção da execução fiscal embargada (nulla executio sine titulo).

6. Recurso de apelação provido. Invertidos os ônus sucumbenciais. (TRF-4 - AC: 50080718020174047009 PR 5008071-80.2017.4.04.7009, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 12/08/2020, PRIMEIRA TURMA – grifos nossos) Por todo o exposto, é de se concluir que se impõe a desconstituição do débito materializado na Inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68. .....” Por fim, a inscrição relativa ao Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53 é oriunda de auto de infração lavrado por suposta falta de garantia de acesso a médico cirurgião pediátrico à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria para tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral.

A r. sentença excluiu a penalidade aplicada por entender a d. magistrada que “a mera falta de credenciamento de especialistas em uma especialidade médica não é hábil a gerar a falta de garantia de acesso ou cobertura” e que “no caso da beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, não há prova de que sua situação clínica/cirúrgica exigisse um especialista em cirurgia pediátrica, que houvesse urgência e/ou emergência e tampouco que tenha ocorrido requerimento junto à autora nesse sentido, que se negou a proceder consoante o artigo 4º da RN 259/11”.

A r. sentença ainda assentou que “se, por um lado, a operadora é obrigada a oferecer atendimento em todas as áreas médicas reconhecidas pelo CRM e, na ausência de credenciado na área demandada, adotar o procedimento do art. 4º, RN 259/11; por outro, o beneficiário deve, antes de realizar o tratamento, requerê-lo junto à operadora”. E concluiu: “Na ausência de provas, não há como presumir que tenha havido a negativa de cobertura.

O fato de ter havido o pagamento particular não é suficiente para demonstrar a recusa por parte do plano de saúde. Não se pode exigir do administrado a produção de prova negativa. Assim, ainda que a cobertura de consulta/tratamento com especialista seja obrigatória pelos planos de saúde (seja pela rede credenciada ou pelo procedimento previsto no artigo 4º da RN 259/11), sob pena de autuação pela ANS por não disponibilizar profissional credenciado na especialidade demandada, no caso em apreço, não se quedou demonstrado que a operadora autora tenha se negado a realizar a cobertura, em descumprimento à legislação que rege à saúde suplementar.

Por essa razão, a penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, por infração ao artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.658/98 c/c artigo 4º da RN nº 259/11 (alterada pela RN nº 268) não é devida, uma vez que não restou demonstrado que a autora tenha deixado de garantir à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilarteal.”. (sic) No ponto, a r. sentença merece reforma.

Sim, pois o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral” (ID 163541516).

A decisão que intimou a autora/apelada para resposta – que inclusive está incompleta nos autos – esclarece que nenhum dos profissionais listados pela Operadora possui título de especialista em cirurgia pediátrica; que a mera disponibilização de profissional apto a executar o procedimento não afasta a responsabilidade da Operadora em oferecer credenciado na especialidade requerida; e que não há provas de que a Operadora tenha adotado o procedimento do art. 4º da RN nº 259, o que culminou com o pagamento particular do procedimento pela beneficiária, sem que houvesse compensação dos valores despendidos.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Vale registrar, no ponto, que sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. Cabe ainda deixar claro que a falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. Calha ainda assentar que o art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

Portanto, a multa imposta no Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53 é devida. Por fim, cabe destacar que embora tenha mencionado na inicial do pedido de tutela cautelar antecedente que pretendia discutir a exigibilidade do débito e/ou seu direito de incluí-lo no parcelamento inerente ao PRD, ao emendar a inicial na forma do art. 303, § 1º, I, do CPC a autora limitou-se a defender a inexigibilidade dos débitos.

Ou seja, não houve pedido de inclusão dos débitos no PRD. Com a reforma parcial da sentença, entendo que houve sucumbência recíproca. Sendo assim, a ANS deverá arcar com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cabendo à autora arcar com honorários de 10% sobre o valor da diferença pretendida, conforme pedido inicial.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento à apelação. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. DÉBITO DE TSS POR PEDIDO DE REAJUSTE DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: PROVA DO RECOLHIMENTO DE PARTE DO VALOR, VINCULADA ERRONEAMENTE A OUTRO PROCESSO, QUE DEVE SER COMPENSADA. NÃO ENVIO/ENVIO COM ATRASO DE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS E PARECER DE AUDITORIA INDEPENDENTE (ART. 22 DA LEI 9.656/98): CONDUTA NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTA E PUNIDA PELA RN 124/2006, VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS.

MULTA POR FALTA DE GARANTIA DE ACESSO A MÉDICO CIRURGIÃO PEDIÁTRICO: REFORMA DA

SENTENÇA, POIS A OPERADORA INFRINGIU O ART. 12, II, “A”, DA LEI Nº 9.656/98 c/c O ART. 4º da RN Nº 259, ALTERADA PELA RN Nº 268. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Não se conhece da remessa necessária, pois a sentença foi proferida e publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil e o valor atualizado do débito que foi declarado inexigível pela sentença não atinge 1.000 (mil) salários mínimos, sendo caso, portanto, de aplicação da regra inserta no art. 496, § 3º, I, do CPC.

2. Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17: A prova do recolhimento do montante de R$ 500,00, realizado em 17/06/2008 com a finalidade específica do pagamento da TSS por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária – caso padrão – artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III), existe nos autos (ID 163541510). A guia é expressa quanto à finalidade do recolhimento. O fato de inexistir prova cabal de sua vinculação ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, em que foi feito o pedido de reajuste da contraprestação pecuniária aos planos individuais e familiares no período compreendido entre junho/2008 à maio/2009, não exime a ANS de restituir/compensar a quantia recolhida para tal finalidade e vinculada erroneamente a outro processo.

3. Processo Administrativo nº 33902.276526/2014-68: Atipicidade da conduta, pois a norma vigente ao tempo dos fatos – RN 124/2006, art.

35 – não previa a aplicação de multa para a conduta de não enviar ou enviar a destempo os documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei nº 9.656/98, limitando-se a cominar a penalidade para “deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS”. Como bem colocado na sentença, esta conduta só veio a ser tipificada pela RN nº 301, de 7/08/2012, que não pode retroagir para alcançar fatos a ela anteriores.

4. Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53: o auto de infração, datado de 05/05/2015, dá conta de que a Operadora infringiu o “artigo 12, II, "a" da Lei n 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral”.

Os parcos documentos juntados aos autos pela autora não permitem desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade que resulta do auto de infração. Sequer foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo, providência que, embora tenha sido imputada à ré pela sentença, incumbia à autora, a quem cabe provar os fatos constitutivos de seu direito. A falta de impugnação específica dos fatos na contestação não faz com que eles se presumam verdadeiros, pois à ANS, na qualidade de Fazenda Pública, não se aplica o efeito material da revelia.

Sendo assim, é imprópria a conclusão da sentença, que fundada na falta de impugnação dos fatos em contestação, na falta de juntada do processo administrativo pela ANS e nos parcos documentos que foram juntados pela autora e que não permitem perscrutar o que de fato ocorreu, afastou a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. O art. 12 da Lei nº 9.656/98 assegura ao beneficiário o atendimento por médico especialista, desde que a especialidade seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, sendo o caso da cirurgia pediátrica, conforme Resolução CFM nº 2068/2013.

O acordo de reembolso, cujos termos foram editados pela apelada, onde consta que a beneficiária “optou pelo atendimento com Profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham”, desacompanhado de provas do que efetivamente ocorreu, o que inclui a juntada de cópia integral do processo administrativo, não abala a presunção do auto de infração, sequer pode eximir a apelada da penalidade.

5. Embora tenha mencionado na inicial do pedido de tutela cautelar antecedente que pretendia discutir a exigibilidade do débito e/ou seu direito de incluí-lo no parcelamento inerente ao PRD, ao emendar a inicial na forma do art. 303, § 1º, I, do CPC a autora limitou-se a defender a inexigibilidade dos débitos. Ou seja, não houve pedido de inclusão dos débitos no PRD.

6. Com a reforma parcial da sentença, houve sucumbência recíproca. Sendo assim, a ANS deverá arcar com honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cabendo à autora arcar com honorários de 10% sobre o valor da diferença pretendida, conforme pedido inicial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do reexame necessário e deu parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A autora afirma que, por não ter mais de 20 mil beneficiários, teria direito a desconto de 50% sobre o valor da TRC, na forma do artigo 20, da RN/ANS nº 89/2005, sendo o valor devido de R$ 500,00, o qual teria sido recolhido pela GRU 80.500.516.520-4, impressa diretamente do sítio da ANS na Internet, seguindo as disposições das RN/ANS nº 171/08 e nº 89/2005. Sustenta que a ANS não reconheceu o pagamento por ter sido a GRU vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73, sem vinculação, portanto, ao mencionado processo.

Assevera que a desvinculação pode ter sido gerada pelo recolhimento feito em data posterior (no dia 17/06/2008), mas que não haveria dúvida de que o valor se referia àquele fato gerador do dia 04/06/2008, pois não havia qualquer outro ato praticado à época capaz de gerar a incidência da taxa. Juntou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº GEFIN/000218/2011, referente ao Processo Administrativo nº 33902.586791/2011-17, de onde se extrai o saldo de TRC no valor de R$ 1.433,00, sendo o principal de R$ 1.000,00 e o restante relativo a multa e juros, atualizados até 08/2011.

HÁ também o demonstrativo de recolhimento de R$ 500,00 ao Processo nº 80.500.516.520-4, referente à "TSS por pedido de reajuste contraprestação pecuniária - caso padrão - artigo 20, Lei 9961/2000 (anexo III)" - Id. 4919070. Defende o "aproveitamento" do valor recolhido, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99, e a extinção do procedimento nos termos dos artigos 52 e 55 da mesma lei.

Arrazoa que, apesar do erro formal no recolhimento e do pagamento atrasado, a taxa foi adimplida, pleiteando a declaração de inexigibilidade ou o reconhecimento do direito à compensação. A ré, por seu turno, não impugnou as alegações autorais, apenas contesta genericamente que "a não regularização, a tempo, dos débitos da Autora junto à ANS não decorre absolutamente de qualquer conduta da autarquia, mas sim da própria devedora" (Id. 4819842).

A Taxa de Saúde Suplementar foi instituída pela Lei nº 9.961/00 e regulamentada pela Resolução RDC nº 10, de 03 de março de 2000, que foi revogada pela Resolução nº 07/2002, que, por sua vez, foi revogada pela Resolução nº 89/2005. A Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, instituiu a TSS para o custeio da agência reguladora, tendo por fundamento o desempenho de seu poder de polícia, prevendo 02 figuras distintas: a taxa anual por plano de saúde e a taxa devida por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, e pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme se verifica no texto dos dispositivos legais abaixo reproduzidos: "Art.

18. É instituída a Taxa de Saúde Suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído. Art.

19. São sujeitos passivos da Taxa de Saúde Suplementar as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão, que operem produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantir a assistência à saúde visando a assistência médica, hospitalar ou odontológica. Art.

20. A Taxa de Saúde Suplementar será devida:

I - por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;

II - por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme os valores constantes da Tabela que constitui o Anexo III desta Lei. § 1º Para fins do cálculo do número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, previsto no inciso I deste artigo, não serão incluídos os maiores de sessenta anos. § 2º Para fins do inciso I deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida anualmente e recolhida até o último dia útil do primeiro decêndio dos meses de março, junho, setembro e dezembro e de acordo com o disposto no regulamento da ANS. § 3º Para fins do inciso II deste artigo, a Taxa de Saúde Suplementar será devida quando da protocolização do requerimento e de acordo com o regulamento da ANS. § 4º Para fins do inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes ao produto ou à operadora que não produzam conseqüências para o consumidor ou o mercado de saúde suplementar, conforme disposto em resolução da Diretoria Colegiada da ANS, poderão fazer jus a isenção ou redução da respectiva Taxa de Saúde Suplementar". § 5º Até 31 de dezembro de 2000, os valores estabelecidos no Anexo III desta Lei sofrerão um desconto de 50% (cinqüenta por cento). § 6o As operadoras de planos privados de assistência à saúde que se enquadram nos segmentos de autogestão por departamento de recursos humanos, ou de filantropia, ou que tenham número de usuários inferior a vinte mil, ou que despendem, em sua rede própria, mais de sessenta por cento do custo assistencial relativo aos gastos em serviços hospitalares referentes a seus Planos Privados de Assistência à Saúde e que prestam ao menos trinta por cento de sua atividade ao Sistema Único de Saúde - SUS, farão jus a um desconto de trinta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 7o As operadoras de planos privados de assistência à saúde que comercializam exclusivamente planos odontológicos farão jus a um desconto de cinqüenta por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 8o As operadoras com número de usuários inferior a vinte mil poderão optar pelo recolhimento em parcela única no mês de março, fazendo jus a um desconto de cinco por cento sobre o montante calculado na forma do inciso I deste artigo, além dos descontos previstos nos §§ 6o e 7o, conforme dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 9o Os valores constantes do Anexo III desta Lei ficam reduzidos em cinqüenta por cento, no caso das empresas com número de usuários inferior a vinte mil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

10. Para fins do disposto no inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes a produtos ou a operadoras, até edição da norma correspondente aos seus registros definitivos, conforme o disposto na Lei no 9.656, de 1998, ficam isentos da respectiva Taxa de Saúde Suplementar. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) §

11. Para fins do disposto no inciso I deste artigo, nos casos de alienação compulsória de carteira, as operadoras de planos privados de assistência à saúde adquirentes ficam isentas de pagamento da respectiva Taxa de Saúde Suplementar, relativa aos beneficiários integrantes daquela carteira, pelo prazo de cinco anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

21. A Taxa de Saúde Suplementar não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês;

II - multa de mora de 10% (dez por cento). § 1o Os débitos relativos à Taxa de Saúde Suplementar poderão ser parcelados, a juízo da ANS, de acordo com os critérios fixados na legislação tributária. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) § 2o Além dos acréscimos previstos nos incisos I e II deste artigo, o não recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar implicará a perda dos descontos previstos nesta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art.

22. A Taxa de Saúde Suplementar será devida a partir de 1o de janeiro de 2000. Art.

23. A Taxa de Saúde Suplementar será recolhida em conta vinculada à ANS. Art.

24. Os valores cuja cobrança seja atribuída por lei à ANS e apurados administrativamente, não recolhidos no prazo estipulado, serão inscritos em dívida ativa da própria ANS e servirão de título executivo para cobrança judicial na forma da lei. Art.

25. A execução fiscal da dívida ativa será promovida pela Procuradoria da ANS". (grifos nossos) Em complemento à Lei nº 9.961/2000, foi editada a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 10/00, sendo que à época dos fatos (2008), vigia a Resolução nº 89/2005 que trazia a seguinte redação: Art. 2º O recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, bem como das demais receitas da ANS se dará mediante preenchimento e pagamento da Guia de Recolhimento da União – GRU, cujo modelo encontra-se disponível na Internet no endereço www.ans.gov.br, como documento único para recolhimento das Taxas de Saúde Suplementar – TSS.

Parágrafo único. Não será possível efetuar o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar via formulário "Guia de Depósito", modelo 0.07.099-8, do Banco do Brasil S/A. Art. 3º Meramente para os efeitos desta Resolução e para fins de preenchimento emissão da GRU, o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar será efetuado mediante a utilização das seguintes siglas: (...)

VI - por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC; (...) Art. 12 A TSS não recolhida nos prazos fixados será cobrada com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) ou fração de mês; (Redação dada pela RN nº 101, de 2005)

II – multa de mora de 10% (dez por cento). Art. 14 As Taxas por Atos de Saúde Suplementar – TRP, TAP, TRO, TAO e TRC - definidas no art. 3º e constantes do Anexo III desta Resolução, deverão ser recolhidas através da GRU e terão por base o valor estabelecido pela legislação vigente na data do fato gerador. (...) Art 19 Os comprovantes de recolhimento relativos às taxas referidas no artigo 14 desta resolução, recolhidas anteriormente à data de vigência desta Resolução, cujos requerimentos não tenham sido postados/protocolizados, poderão ser encaminhados à ANS para fins de restituição devolução ou compensação dos respectivos valores, observado o disposto no art. 26, desta Resolução e mediante requerimento formal da operadora. §1º Não serão objeto de devolução ou compensação os valores recolhidos referentes às Taxas previstas no caput deste artigo, caso já tenha sido exercido o poder de polícia da ANS. § 2º A operadora deverá informar, no requerimento, o código constante do campo "Nosso Número" do Documento de Arrecadação de Receitas da ANS - DANS ou GRU recolhida.

Art. 20 As operadoras com menos de vinte mil beneficiários farão jus a um desconto de 50% (cinqüenta por cento) sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução. (...) Art. 25 Poderá ser requerida a devolução/compensação de valores decorrentes de qualquer receita da ANS, resguardadas as condições previstas no Art 19 desta Resolução, nas seguintes hipóteses:

I - cobrança ou pagamento espontâneo efetuado de forma indevida, ou maior que o devido;

II - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, em razão de processo administrativo ou judicial. Art. 26 A restituição devolução/compensação de valores pagos ou recolhidos indevidamente, nas hipóteses previstas no artigo anterior, estará condicionada à apresentação de requerimento pela operadora, devidamente justificado e protocolado na Sede da ANS, acompanhado de cópia do respectivo DANS comprovante de recolhimento. § 1º O requerimento deverá conter, além da justificativa, a base de cálculo efetiva, o valor da receita arrecadada, o valor efetivamente devido e o saldo a restituir devolver/compensar. § 2º No requerimento deverão constar ainda, para fins de identificação da operadora, a Razão Social, o número do Registro junto à ANS, o número de inscrição no CNPJ, o nome do banco, o número da agência e o número da conta corrente (...)". (grifos nossos) Mister se faz apontar que consta do anexo

III - ATOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR - Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária - TRC R$ 1.000,00, tanto na Lei nº 9.961/00 como na Resolução nº 89/2005. No caso dos autos, a autora alega ser devedora da Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC) referente ao ano de 2008, mas defende que a recolheu, ainda que em atraso e com irregularidade formal (face à sua vinculação a procedimento diverso daquele em que requereu a respectiva autorização), considerando o valor devido, após o desconto de 50% a que faz jus por ter menos de 20 mil beneficiários.

De fato, o artigo 20 da Resolução nº 89/05 garante o direito ao desconto de 50% sobre os valores constantes no Anexo III desta Resolução, dentre os quais se encontra a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária. A Lei nº 9.961/00, em seu artigo 20, ao tratar da Taxa de Saúde Suplementar por pedido de reajuste de contraprestação pecuniária (inciso II), prevê que ela será devida no momento da protocolização do requerimento (§ 6º) e que, por estar no anexo III, seu valor será reduzido em 50%, no caso das empresas com número de usuários inferior a 20 mil (§ 9º).

Entretanto, a própria lei é expressa, em seu artigo 21, acerca da perda do direito aos descontos, caso a Taxa de Saúde Suplementar não seja recolhida nos prazos fixados na lei (§ 2º), sendo ainda devidos os acréscimos de (I) juros e (II) multa de mora. Assim, tendo em vista que a parte autora realizou o protocolo em 04/06/2008 (gerando o Processo nº 33902.586791/2011-17) e o pagamento em 17/06/2008 (vinculada ao protocolo de nº 33902.114.615/2008-73), conclui-se que perdeu o direito ao desconto previsto no artigo 20, da RN/ANS nº 89/05, uma vez que este se vincula ao pagamento dentro do prazo legal (no caso, data do protocolo).

Por outro lado, a ANS não negou a ocorrência de pagamento vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73, no importe de R$ 500,00, e tampouco que inexiste fato gerador para tal recolhimento. Quedou-se, portanto, incontroversa a existência de crédito da autora junto à ANS referente ao depósito vinculado ao Processo nº 33902.114.615/2008-73 (na quantia de R$ 500,00), bem como de crédito da ré em relação à autora inerente Processo nº 33902.586791/2011-17 - Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária, no valor integral, acrescido de juros e multa de mora.

Considerando-se, pois, que há obrigações recíprocas e específicas entre o autor e o réu, que as dívidas são líquidas e certas e que existe autorização legal para tanto (artigo 25, I, RN/ANS nº 89/05), a compensação (artigo 156, II, do Código Tributário Nacional) se faz devida. É de se pontuar que a compensação deve ser realizada com base no valor principal e aos juros e multa de mora só poderão incidir sobre a diferença dos créditos.

Da Inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68 O processo em referência foi instaurado pela falta de envio de Demonstrações Contábeis e respectivos Pareceres de Auditoria Independente, relativos aos anos de 2008 e 2009, e do seu envio tardio, no ano de 2011, tendo sido aplicadas 02 multas de R$ 10.000,00, que, atualizadas, importariam no valor de R$ 28.674,00. A autora alega que a redação vigente do artigo 8° da RN 48, à época da instauração do processo, previa a representação apenas em caso de "não envio de informações periódicas", o que tornaria atípico o "envio atrasado das demonstrações contábeis" do ano de 2011”, bem como que "a reparação voluntária e eficaz, pelo cumprimento da obrigação" "determinaria o arquivamento do procedimento de representação, na forma dos artigos 8°, § 6°, e 11, da própria RN 48", uma vez que a ação teria sido realizada antes da lavratura da representação.

Aduz que as demonstrações do exercício de 2008 e 2009 foram enviadas no mês de março de 2010 (e recebidas em 31/03/2010), não havendo prejuízo à publicação das informações econômico-financeiras da operadora, nos anuários publicados pela Agência, relativos aos anos em questão, resultando, pois, no cumprimento útil e voluntário da obrigação. Argumenta que se encontrava em processo de concessão de sua autorização de funcionamento e enviou todos os documentos que lhe eram solicitados, inclusive as demonstrações contábeis, e que a concessão da autorização corroboraria a regularidade no cumprimento das obrigações regulatórias.

Assevera a desproporcionalidade entre a conduta e as sanções cominadas no artigo 35 da RN 124, já que se trataria de atrasos meramente pontuais, que não teriam prejudicado a publicação dos respectivos anuários pela ANS. Por essa razão, "invoca-se a aplicação da Lei 9784/99, que, impondo a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, determina que, ‘nos processos administrativos serão observados, entre outros, critérios de: (...) adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público’", bem como dos artigos 52 (que trata da extinção do processo) e 55 (dispõe sobre a convalidação de atos pela Administração).

Afirma que a ausência de imediatidade do ato administrativo levaria ao perecimento do direito à aplicação da sanção, porque a punição se distanciaria de seu caráter finalístico (de obter o cumprimento) e que a falta de uma apuração contemporânea à ocorrência faltosa reforçaria a inexistência de gravidade da conduta. Em relação às demonstrações contábeis do exercício de 2008, defende, ainda, a "caducidade da aplicação da sanção administrativa, pois nem mesmo a formalização da representação seria suficiente para interromper o prazo decadencial de 5 (cinco) anos incidentes na espécie".

Pondera também que a penalização da conduta da operadora foi a aplicação de advertência, mas, em virtude da apresentação de recurso voluntário, a RÉ agravou a penalidade, com a imposição de multa fundamentada na Nota Técnica nº 48/2009/GEAOP/GGAME/DIOPE/ANS, que se referiria apenas ao não envio dos dados econômico-financeiros do DIOPS e não às demonstrações contábeis e parecer de auditores. Entende que o recurso voluntário, como exercício de garantia constitucional, não pode gerar agravamento da punição e que não há que se falar em prejuízo à atividade regulatória, pois as demonstrações contábeis não inovavam aquelas informações contábeis transmitidas pelo DIOPS nos respectivos trimestres, ao longo do próprio exercício, apenas as consolidando.

Afirma ainda que foi aplicada regra do artigo 35 da RN 124/06 a fatos referentes ao início dos anos de 2009 e 2012, anteriores à alteração promovida no referido dispositivo pela RN 301, de 7 de agosto de 2012. Na redação vigente à época dos fatos, a punição com aplicação de advertência só se dava pelo envio intempestivo de informações periódicas (e não de multa pelo envio intempestivo de documentos exigidos pela ANS), o que geraria a atipicidade da conduta e a irretroatividade da norma de forma a configurar a reformatio in pejus e violação dos direitos fundamentais ao contraditório e ao duplo grau de julgamento, aplicáveis também no Direito Administrativo.

Questiona a aplicação da regra do artigo 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, que remete à possibilidade de reforma apenas para preservar a legalidade dos atos administrativos e a indisponibilidade do interesse público, mas que teria sido utilizada para alterar "um juízo subjetivo de valor" de que "a conduta não teria resultado em dano irreversível para a atividade regulatória, e que teria havido a reparação da conduta, ainda que intempestiva".

Conclui, por fim, que "diante disso, seja pela atipicidade da conduta de acordo com o diploma que vigorava à época; seja pelo reconhecimento do cumprimento voluntário e eficaz da obrigação que deu causa à representação administrativa feita tardiamente, vários anos após os fatos; seja porque a pena de advertência, aplicada em primeira instância, não poderia ser reformada para agravar a situação da Requerente, em razão de seu recurso administrativo; espera a Requerente que seja declarada a inexigibilidade do débito em questão, com a consequente anulação dessa exação".

Juntou os seguintes documentos: Id. 4919073 - Ofício nº 451/2014/DIRAD/DIOPE/ANS, datado de 08/05/2014, referente ao Processo nº 30902.276526/2014-68, pelo qual a autora foi intimada "Nos termos da competência prevista no artigo 1º da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2.000, e na forma do disposto no §3º do artigo 8º da Seção III da Resolução Normativa 48, de 16 de setembro de 2003, alterada pela Resolução Normativa nº 301, de 07 de agosto de 2012, tendo em vista o não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente ao(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo).

INTIMA a IRMANDADE SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ITAPEVA, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias contados da data do recebimento deste Ofício, em correspondência a ser encaminhada para o endereço abaixo indicado, conforme dispõe o artigo 18 da Resolução Normativa nº 48, de 19 de setembro de 2003, face à REPRESENTAÇÃO nº 242/2014/GCAME(COIEC)/DIOPE, cuja segunda via segue em anexo" Da referida representação, datada de 08/05/2014, consta que: "no exercício da atividade regulatória de que trata a Legislação sobre Saúde Suplementar, constatou-se indícios de infração aos seguintes dispositivos legais: Artigo 20, caput e 22, caput, da Lei nº 9.656/98 combinado com o item 6.3, Capítulo I, Anexo I da IN DIOPE nº 09/2007; itens 5.3.6 e 5.4, Capítulo I, Anexo da IN DIOPE nº 46/2011.

Pela constatação da conduta: Prevista no artigo 35 da Resolução Normativa - RN nº 124, de 30 de março de 2006, alterada pela Resolução Normativa - RN 301, de 07 de agosto de 2012 - Deixar de enviar a ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica - Demonstrações Contábeis com seu respectivo parecer de Auditoria Independente referente aos exercícios de 2008 (não envio), 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo).

Processo Administrativo 33902.276526/2014-68". Id. 4919075 - Ofício nº 231/2012, datado de 07 de maio de 2012, em que a autora encaminha "Cópia do Parecer de Auditoria das Demonstrações Financeiras, Balanço Patrimonial encerrado em 31/12/2011 e a publicação e o Relatório Circunstanciado". Aviso de Recebimento por Técnico Administrativo, em 10/05/2012. Id. 4919077 - Ofício 136/2010, datado de 30/03/2010, pelo qual a autora encaminha "cópias dos relatórios de Auditoria das Demonstrações Financeiras e Balanço Patrimonial encerrado em 31/12/2009 e 2008".

Aviso de Recebimento por Técnico Administrativo em 31/03/2010. Id. 4919078 - Procedimento administrativo de 1ª instância, com Nota nº 622/GEFIR/DIFIS/2015 e Decisão nº 152 GGFIS/DIFIS/2015, no qual se julgou "parcialmente procedente a Representação nº 242/2014/GGAME(COIEC)/DIOPE, de 08/05/2014, reconhecendo: i) o cumprimento da obrigação pelo envio, dentro do prazo estabelecido, das demonstrações contábeis e o respectivo parecer de auditoria independente referentes ao exercício de 2009; ii) as infrações ao art. 20 e 22, da Lei 9.656/98 c/c IN DIOPE 09/07 c/c IN DIOPE 46/11 c/c RN 173/08; e aplico à operadora IRMANDADE SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ITAPEVA (reg.

ANS nº 34.574-1) a penalidade de advertência, nos seguintes termos:

1) Advertência, com fulcro no art. 35 c/c art. 5º, inciso I, da RN 124/06, em razão do envio com atraso à ANS das Demonstrações Contábeis e do Parecer de Auditoria referentes ao exercício de 2008; e

2) Advertência, com fulcro no art. 35 c/c art. 5º, inciso I, da RN 124/06, em razão do envio com atraso à ANS das Demonstrações Contábeis e do Parecer de Auditoria referentes ao exercício de 2011". Id. 4919079 - Ofício nº 5435 COREC/SIF CD/2016, pelo qual a ré pela qual se intimou a autora da possibilidade de agravamento da sanção, por reputar ser mais adequada ao caso a multa no valor de R$ 10.000,00 por cada infração, totalizando-se, pois, o importe da multa em R$ 20.000,00 pelas 02 infrações previstas no artigo 35 c/c artigo 10, inciso I da RN 124/06.

"Em segunda instância administrativa, após a análise do recurso, o Diretor Relator se manifestou por meio do desfecho nº 46/2016/DIDES/ANS, em que verifica a possibilidade de reformar a decisão de primeira instância com o aumento do valor da sanção aplicada para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme art. 35 c/c art. 10, inciso II, da RN 124/2006. Em contestação, a ré não impugnou os fatos, apenas requerendo a improcedência justificando que "a não regularização, a tempo, dos débitos da Autora junto à ANS não decorre absolutamente de qualquer conduta da autarquia, mas sim da própria devedora" (Id. 4819842).

Decadência A autora sustenta a ocorrência da decadência do direito de constituição da multa administrativa por ter transcorrido mais de cinco anos entre a data dos supostos fatos geradores (2008, 2009 e 2011) e a constituição definitiva do débito. Com efeito, o exercício do poder de polícia pela Administração Pública se submete ao princípio do devido processo legal, devendo observar em favor do administrado a publicidade, o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como o prazo razoável de duração dos procedimentos destinados à apuração de eventuais infrações e à aplicação das respectivas sanções, todos com fundamento constitucional.

Em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal, a Lei nº 9.873/1999, com redação atual dada pela Lei nº 11.941/2009, estabelece três prazos relevantes que devem ser observados na constituição e cobrança de penalidades, nos seguintes termos: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Observam-se, assim, os seguintes prazos: a) 5 (cinco) anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade, denominado de prescrição da ação punitiva, com termo inicial na data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º, caput); b) 3 (três) anos para conclusão do processo administrativo de apuração do ato infracional e constituição da multa, desde que verificada a inércia da Administração Pública, denominado de prescrição intercorrente, cujo termo inicial coincide com a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital (art. 1º, § 1º); e c) 5 (cinco) anos para cobrança judicial da penalidade, denominado de prescrição da ação executória, cujo termo inicial coincide com o término do procedimento administrativo e a constituição definitiva da sanção aplicada à infração (art. 1º-A, caput).

No caso dos autos, a autora foi autuada em 08/05/2014 por ter deixado de enviar e ter enviado, fora do prazo, as demonstrações contábeis com o respectivo parecer da auditoria independente referente aos exercícios de 2008, 2009 (deixado de enviar) e 2011 (enviado em atraso). De acordo com o Item 6.3, Capítulo I, Anexo I da IN DIOPE nº 09/2007, a operadora tinha até 31 de maio de 2009 e 31 de maio de 2010 para protocolar, na sede da ANS, as demonstrações financeiras completas, acompanhadas do parecer de auditoria independente referente aos exercícios de 2008 e 2009, respectivamente.

Para o exercício de 2011, o prazo se estendia até 31 de março de 2012, conforme previsto no Item 5.4, Capítulo I, do Anexo da IN DIOPE nº 46/2011: Item 6.3, Capítulo I, Anexo I da IN DIOPE nº 09/2007: As Demonstrações Contábeis a que se refere o item 6.2 deverão ser remetidas à ANS até 31 de maio de cada ano. Item 5.4, Capítulo I, Anexo da IN DIOPE nº 46/2011: As Demonstrações Contábeis a que se refere o item 5.2 devem ser remetidas a ANS até 31 de março do exercício subsequente.

Portanto, apenas a partir dessas datas (31/05/2009, 31/05/2010 e 31/03/2012) é que se inicia a contagem do prazo de 05 anos previsto no caput do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 para que a Administração inicie o procedimento de apuração da infração. Considerando que a Representação nº 242/2014/GCAME(COIEC)/DIOPE, que deu início ao Processo Administrativo 33902.276526/2014-68, foi lavrada em 08/05/2014 (Id. 4919073), não há de se falar em decadência no caso concreto.

Observa-se, ainda, que não consta dos autos evidência de que o processo administrativo tenha ficado paralisado por prazo superior a 03 anos ou que tenha transcorrido mais de 05 anos entre a constituição definitiva do débito e a propositura do executivo fiscal. Não se configura, portanto, a prescrição intercorrente e tampouco a prescrição da pretensão executória (art. 1º, § 1º e art. 1º-A, caput, ambos da Lei 9.873/1999).

Afasto, assim, a preliminar de decadência arguida pela autora. Mérito Estabelecem os artigos 20 e 22 da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), in verbis: Art.

20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art.

32. (...) Art.

22. As operadoras de planos privados de assistência à saúde submeterão suas contas a auditores independentes, registrados no respectivo Conselho Regional de Contabilidade e na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, publicando, anualmente, o parecer respectivo, juntamente com as demonstrações financeiras determinadas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Para os períodos indicados, as INs DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011 dispunham sobre normas, critérios e procedimentos para uniformidade no registro das operações e na elaboração e apresentação das Demonstrações Contábeis pelas operadoras de Planos de Saúde.

Portanto, como acima destacado, a operadora deveria protocolar, na sede da ANS, as demonstrações financeiras completas, acompanhadas do parecer de auditoria independente, dos exercícios de 2008, 2009 e 2011 até 31/05/2008, 31/05/2009 e 31/03/2012, respectivamente. Não foi juntada a decisão final proferida em 2ª instância, mas, de acordo com o Ofício nº 5435 COREC/SIF CD/2016 (Id. 4919079), após a análise do recurso, foi verificada a possibilidade de reforma da decisão de 1ª instância, com a aplicação da sanção de 02 multas de R$ 10.000,00, conforme art. 35 c/c art. 10, inciso II, da RN 124/2006.

Na decisão de 1ª instância (Id. 4919078), houve o reconhecimento do cumprimento da obrigação referente a 2009 pelo envio, dentro do prazo estabelecido, das demonstrações contábeis e o respectivo parecer de auditoria independente; e, face às infrações ao art. 20 e 22, da Lei 9.656/98, foi aplicada a penalidade de advertência, nos seguintes termos:

1) Advertência, com fulcro no art. 35 c/c art. 5º, inciso I, da RN 124/06, em razão do envio com atraso à ANS das Demonstrações Contábeis e do Parecer de Auditoria referentes ao exercício de 2008; e

2) Advertência, com fulcro no art. 35 c/c art. 5º, inciso I, da RN 124/06, em razão do envio com atraso à ANS das Demonstrações Contábeis e do Parecer de Auditoria referentes ao exercício de 2011". Em que pese não conste dos autos a eventual defesa apresentada pela autora, ante a comunicação de possibilidade de agravamento da sanção em 2ª instância, é certo que a autuada teve oportunidade de se defender e, no caso concreto, a defesa para ambas as imputações seria a mesma, qual seja, comprovar o efetivo envio, dentro do prazo, da documentação exigida.

É de se analisar, no mérito, a alegada atipicidade da conduta ("enviar em atraso") à época dos fatos; a impossibilidade de reformatio in pejus; e o cumprimento voluntário e eficaz; sendo certo que a dita demora da atuação da ré já se quedou analisada em preliminar (de "decadência"). O exame da questão deve se iniciar pela tipificação da conduta imputada à autora/autuada. Nota-se da representação (Id. 4919073) que a autora foi autuada por infringir o caput dos artigos 20 e 22 da Lei nº 9.656/98, que, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/2001, prescreve, in verbis: Art.

20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art.

32. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...) Art.

22. As operadoras de planos privados de assistência à saúde submeterão suas contas a auditores independentes, registrados no respectivo Conselho Regional de Contabilidade e na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, publicando, anualmente, o parecer respectivo, juntamente com as demonstrações financeiras determinadas pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (grifos nossos) Tal infração ter-se-ia dado pela conduta "Prevista no artigo 35 da Resolução Normativa - RN nº 124, de 30 de março de 2006, alterada pela Resolução Normativa - RN 301, de 07 de agosto de 2012 - Deixar de enviar a ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica - Demonstrações Contábeis com seu respectivo parecer de Auditoria Independente referente aos exercícios de 2008 (não envio), 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)".

A Resolução Normativa RN 124, de 30 de março de 2006, dispôs sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde. Observa-se que, à época dos fatos, o artigo 35, ainda com redação original, na Seção

II - Dos Documentos e Informações, trouxe o "Envio de Informações Periódicas", estabelecendo o seguinte: Art.

35. Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS: Sanção – advertência; Multa de R$ 25.000,00. (grifos nossos) Somente com a edição da Resolução Normativa RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o artigo 35 passou a ter a redação atual, in verbis: Art.

35. Deixar de enviar à ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica: Sanção - multa de R$ 25.000,00. § 1º Para efeito do previsto no caput deste artigo, somente serão considerados os envios das informações periódicas que tenham sido aceitas como válidas pelos sistemas da ANS. § 2º A multa será individualizada por documento ou informação periódica não encaminhada ou encaminhada fora do prazo. § 3º Permanecendo a operadora inerte no período de um ano, não encaminhando documento ou informação periódica, poderá ser aplicada a penalidade de cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira de beneficiários, prevista no inciso III do art. 2º desta Resolução Normativa. (grifos nossos) É possível observar, claramente, alterações substanciais na tipificação e na sanção da infração administrativa em comento:

I - Conduta: I.a) A inclusão no núcleo do tipo do verbo "enviar, fora do prazo previsto" I.b) A inclusão do elemento do tipo "documento"

II - Sanção: A retirada da advertência do tipo secundário. Neste contexto, mister se faz pontuar ainda que a Resolução Normativa RN nº 400, de 25 de fevereiro de 2016, ao tratar "Do Acompanhamento Econômico-Financeiro das operadoras, dispõe: (...) Art. 5º O acompanhamento econômico-financeiro das operadoras será estabelecido primordialmente a partir das informações do Documento de Informações Econômico-Financeiras das Operadoras - DIOPS, do 4º trimestre do último exercício, e dos documentos que compõem o conjunto das Demonstrações Contábeis e dos Relatórios de Auditoria Independente, referentes ao último exercício encerrado.

Art. 6º A partir das informações contábeis mencionadas no art. 5º, será realizada a análise preliminar de validação dos dados, sendo rejeitada qualquer informação ou dado que esteja inconsistente ou em contradição, indicando-se, conforme o caso, a necessidade de republicação do balanço, de ajuste no DIOPS ou, em casos de anormalidades graves, a instauração de regime de direção fiscal. Art. 7º Após a análise preliminar de consistência e validação dos dados, as informações contábeis mencionadas no art. 5º serão avaliadas para definição da relação inicial de operadoras que, em razão de critérios de risco e relevância definidos se submeterão à análise técnica individual de acompanhamento econômico-financeiro, que constará na NTAEF. (...) (Grifos nossos) Revela-se, outrossim, que o monitoramento da situação econômico-financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde, instituído pela RE ANS nº 01/2001, que foi revogada pela RN 173/08, que conta com a redação dada pela RN 274/11 - Demonstrativo dos Fluxos de Caixa, documento eletrônico transmitido pela internet); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulados por Instruções Normativas (que no caso em apreço, são as já mencionadas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011. A operadora está, portanto, obrigada a enviar, trimestralmente, informações à ANS, através do DIOPS (art. 20, da Lei 9.656/98); e a protocolar na sede da agência reguladora, anualmente, os documentos contábeis apontados no art. 22 da Lei 9.656/98.

Tendo em vista todo esse contexto, é de se destacar que, à época dos fatos, embora já houvesse o dever das operadoras de enviar/encaminhar informações periódicas e documentos, dentro do prazo estabelecido, a infração administrativa prevista pelo art. 35 da IN ANS nº 124/2006 abrangia apenas a conduta de "Deixar de encaminhar à ANS, no prazo estabelecido, as informações periódicas exigidas pela ANS".

Somente com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica. Destarte, queda-se evidente que a expressão "informações periódicas" se referia tão somente àquelas informações encaminhadas, trimestralmente, via DIOPS, não abrangendo os documentos contábeis que a operadora deve protocolar, anualmente, em meio físico, na sede da ANS.

A própria lei faz essa distinção. Ademais, se não houvesse distinção e "informações periódicas" abrangesse as 02 obrigações, incluindo, portanto, "as demonstrações contábeis e o respectivo parecer de auditoria independente", não seria necessária a alteração da IN 124 para inclusão da expressão "documento". A alteração do artigo 35 passou a tipificar novas condutas, além de agravar a sanção (ao retirar a possibilidade de advertência).

Inicialmente, apenas o não envio de informações era punido. Após, passou-se a se punir o "deixar de enviar" e o "enviar fora do prazo", abrangendo as informações e documentos. Tratando-se de tipo sancionador a interpretação deve ser restritiva, não sendo possível a sua aplicação ampliativa por analogia. Vale ressaltar, ainda, que a imposição de pena constitui atividade administrativa vinculada, sendo que a relação entre o contexto fático e a imposição da restrição deve ser permeada pelos princípios da tipicidade e da legalidade, que orientam a imposição de sanções administrativas.

A conduta, para ser punida, deve estar prevista como infração antes da ocorrência do fato, não podendo uma norma posterior retroagir para abarcar condutas anteriores, praticadas quando, embora representasse descumprimento de obrigação, não se encontravam previstas como infrações administrativas, sujeitas a penalidade de advertência/multa e depois só de multa. Assim, é forçoso concluir que os casos de "não envio ou envio fora do prazo" dos documentos contábeis a que se refere o art. 22 da Lei 9.656/98 não se amoldavam, à época dos fatos, ao dispositivo que ensejou a aplicação das penalidades administrativas, uma vez que tratava, apenas, da conduta deixar de encaminhar e das informações periódicas enviadas através do DIOPS.

A circunstância de o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 ter sido alterado em agosto/2012 não autoriza a aplicação de penalidade a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Portanto, há vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. HÁ que se reconhecer, desse modo, a insubsistência da autuação impugnada (Processo Administrativo 33902.276526/2014-68 - Id. 4919073) em relação às infrações descritas como "o não envio/envio com atraso das Demonstrações Contábeis com seu respectivo Parecer de Auditoria Independente referente ao(s) exercício(s) de 2008 (não envio); 2009 (não envio); 2011 (envio fora do prazo)", por atipicidade do fato.

Neste sentido, EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. MULTA ADMINISTRATIVA. DOCUMENTO ENVIADO FORA DO PRAZO. ART. 22 DA LEI 9656/98. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 35 DA IN ANS 124/2006 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. ATIPICIDADE. PROVIMENTO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. As operadoras de planos de saúde são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades; e publicar, anualmente, suas demonstrações contábeis acompanhadas de parecer de auditoria independente, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei 9.656/98, sob pena da multa prevista no art. 35 da Resolução ANS nº 124/2006.

2. O monitoramento da situação econômico financeira das operadoras de planos de saúde (OPS) dá-se, basicamente, de duas formas:

1) envio, trimestral, de informações financeiras pelo DIOPS (documento eletrônico transmitido pela internet, instituído pela RE ANS nº 01/2001); e

2) envio, anual, das demonstrações financeiras e respectivo parecer de auditoria independente, regulado, nos exercícios que interessam ao feito, pelas IN DIOPE nº 09/2007 e nº 46/2011.

3. Apenas com a edição da RN nº 301, de 7 de agosto de 2012, é que o art. 35 da IN ANS nº 124/2006 passou a prever o sancionamento da conduta de deixar de enviar, ou enviar fora do prazo, documento, e não apenas de informação periódica, como ocorria à época dos fatos que ensejaram a autuação.

4. Em se tratando de tipo sancionador, descabe aplicação analógica, sendo forçoso concluir que os casos de não envio ou envio fora do prazo dos documentos contábeis não se amoldam à redação original do dispositivo legal, vigente à época dos fatos.

5. HÁ vício na aplicação das sanções, consistente na ausência de justaposição entre o motivo e a hipótese legal, o que macula de modo insanável o auto de infração/representação, em relação a essas imposições. É imperativa, pois, a desconstituição do débito materializado na CDA exequenda e, por conseguinte, a extinção da execução fiscal embargada (nulla executio sine titulo).

6. Recurso de apelação provido. Invertidos os ônus sucumbenciais. (TRF-4 - AC: 50080718020174047009 PR 5008071-80.2017.4.04.7009, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 12/08/2020, PRIMEIRA TURMA – grifos nossos) Por todo o exposto, é de se concluir que se impõe a desconstituição do débito materializado na Inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68. Da Inscrição relativa ao Processo nº 25789.091037/2014-53 A inscrição em testilha seria originária do processo administrativo instaurado a partir de um auto de infração lavrado por suposta falta de garantia de acesso a médico cirurgião pediátrico à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria para tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral.

A parte autora alega que os planos de saúde por ela oferecidos têm abrangência geográfica municipal, dispondo de profissionais habilitados a ela credenciados para o atendimento dos beneficiários, salvo alguma situação excepcional de indisponibilidade ou inexistência. Aduz que esse era o caso da beneficiária em questão, que precisava de um médico cirurgião pediátrico para hérnia inguinal bilateral. Afirma que teria comprovado dispor de profissionais médicos regularmente habilitados e legalmente autorizados para a prática de atos em qualquer especialidade, inclusive para cirurgias pediátricas, para o atendimento da beneficiária.

Sustenta que, nos termos do artigo 5°, XIII, da Constituição Federal, e do artigo 17, da Lei 3.268/57, o médico que tenha concluído o curso de graduação e esteja inscrito no respectivo conselho regional pode exercer a medicina em qualquer especialidade, sem a exigência de título de especialista. Por esta razão, não se poderia a regulamentação infralegal restringir a atuação do médico e impor obrigação reflexa à operadora de ter médicos especialistas para cada área de atuação.

Defende que a própria ANS, ao regulamentar a Lei nº 13.003/14, dispôs na RN 365 que a detenção de título de especialista ou pós-graduação em determinada especialidade apenas é exigida como fator de qualificação, não havendo, porém, impedimento à indicação, para atendimento em determinada especialidade, de um médico que não seja especialista nela titulado. Assevera que a obrigatoriedade de atendimento por especialista somente se dá em casos que demandem ‘atendimento específico’, o que não ocorreria com o tratamento de uma hérnia inguinal, como na hipótese do processo administrativo.

Argumenta, ainda, que a beneficiária não procurou a operadora para a indicação de prestador credenciado habilitado para a realização do procedimento, mas apenas para solicitar o reembolso. Declara que a beneficiária teria afirmado que, em razão de seu descontentamento de forma generalizada com todos os serviços prestados pela rede credenciada (especialmente por um suposto erro de diagnóstico provocado por ultrassom mal realizado), optou por procurar um serviço fora da área de cobertura, não credenciado, e em outra cidade - Sorocaba.

Coloca que a conduta da beneficiária não oportunizou a realização de indicação de profissional da equipe credenciada a que alude a RN 259, não podendo, portanto, configurar a negativa de atendimento, como colocado na decisão que fundamentou o auto de infração e a consequente penalização da Requerente. Apresenta que faz parte das orientações da ANS que "o consumidor deverá entrar em contato com sua operadora de saúde para obtenção de uma alternativa para o atendimento solicitado" e que somente deve reembolsar os custos assumidos pelo consumidor aquela "operadora que não oferecer alternativas para o atendimento".

Aponta que a questão não toca à obrigatoriedade de indicação de especialista em cirurgia pediátrica, pois, não houve a formalização de uma demanda prévia perante a operadora, para que lhe fosse oportunizada, na forma da RN 259, a indicação de prestadores, sendo que, caso fosse confirmada a necessidade e a indisponibilidade dos demais profissionais credenciados para o atendimento, havia uma rede credenciada disponibilizada, sem custo, em Sorocaba.

Sustenta, ainda que, apesar de a beneficiária não ter pedido a indicação do especialista, a autora ofereceu a possibilidade de ser operada no mesmo local, mas com equipe credenciada, composta igualmente por especialistas em cirurgia pediátrica, cumprindo com o determinado nos artigos 4º e 5º, da RN 259, o que afastaria o dever de reembolso total, nos termos do artigo 9º da mesma resolução. Coloca que, ainda assim, a beneficiária teria optado por médicos de sua escolha, "como se tivesse a prerrogativa absoluta de procurar o atendimento de sua conveniência", o que eximiria a operadora do reembolso.

Entretanto, teria a autora arcado com reembolso nos limites do contrato. Menciona que a beneficiária não solicitou o atendimento pelos cirurgiões disponíveis em Itapeva ou formalizou pedido para encaminhamento do caso, sob responsabilidade da operadora, para um especialista em cirurgia pediátrica, na forma da RN 259. Teria ela, sob a alegação de falta de confiança nos serviços credenciados em Itapeva, buscado profissional fora da rede credenciada, pretendendo, após, o reembolso integral.

Pontua que a permissão para a beneficiária usar a "falta de confiança" para justificar o não uso da rede credenciada e fora do município de cobertura, sem sequer procurar a operadora, estar-se-ia transformando o plano para o de livre escolha com reembolso integral do custo. Conclui, reiterando a inexistência de negativa de cobertura (pois não se teria negado acesso à rede de prestadores, tendo a operadora indicado profissionais especialistas em cirurgia pediátrica disponíveis na região) e de assistência (porque se teria realizado o reembolso de despesas hospitalares em sua integralidade, em conformidade com as regras do contrato e com a regulamentação em vigor, observando-se, quanto aos honorários médicos, os valores praticados pela própria operadora junto a sua rede credenciada) e requerendo a declaração de inexigibilidade do débito objeto do Processo nº 25789091037201453, no valor de R$ 42.131,20.

Juntou os seguintes documentos: Id. 4919080 - Ofício nº 4745 NUCLEO-SP/DIFIS/2015, de 05/05/15, com a intimação para ciência da lavratura do Auto de Infração nº 59485, face à infração ao artigo 12, II, "a", da Lei nº 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN 269, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral, de acordo com os autos do processo nº 25789.091037/2014-53.

No auto de infração consta que "No exercício da fiscalização deque trata a Legislação sobre Saúde Suplementar em vigor, constatou-se que o autuado infringiu os seguintes dispositivos legais: - Artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.658/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, ao deixar de garantir à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilarteal" Id. 4919081 - Declarações de 03 médicos especializados em "Cirurgia Geral" no sentido de que sua habilitação permitiria a cirurgia pediátrica, salvo as de maior complexidade, que demandem algum conhecimento especializado e/ou uso de equipamentos e material não disponível na Instituição.

Id. 4919082 - Termo de Compromisso para o Custeio de Despesas Assistenciais, em que figuram como partes a autora e a beneficiária, representada por seu representante Bartolomeu dos Santos Faria. Id. 4919083 - Email, datado de 11/03/2014, em que a autora trata da questão: "Assunto: Cirurgia - Thauany Lorenza de Souza Faria Michele boa tarde, Tentei falar com você pelos fones em cadastro de nºs. 35214161 e 96013577 mas sem sucesso, então resolvi enviar - lhe este email.

Fomos informados pela ANS que teve a cirurgia negada, mas na verdade você somente se informou a respeito sobre reembolso e foi lhe passado. Mas você tem a opção de realizar a cirurgia em Sorocaba mesmo com Cirurgião Pediátrico de nossa rede credenciada sem nenhum ônus, desde que indicado por nós, caso tenha interesse é só nos trazer o pedido médico da cirurgia juntamente com os exames de imagem para a devida autorização, e na sequência estaremos agendando pra você a avaliação com o Profissional.

Estamos aguardando sua manifestação e à sua disposição para maiores esclarecimentos a respeito". Id. 4919084 - Solicitação de reembolso, datada de abril de 2014. Em contestação (Id. 4819842), a ré não impugnou os fatos aqui expostos e tampouco juntou documentos pertinentes ao Processo Administrativo nº 25789.091037/2014-53. Impende ressaltar que não consta dos autos a integralidade do procedimento administrativo e sequer a decisão definitiva que teria aplicado à autora a multa, segundo indicado na inicial, no importe de R$ 42.131,20.

Com base no auto de infração lavrado pela ANS (Id. 4919080), tem-se que a autora não teria cumprido o determinado no artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.658/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, sendo-lhe imposta a penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124. A Lei nº 9.658/98 (com redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001), ao dispor sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece, no artigo 12, as exigências mínimas para o plano-referência, nos seguintes termos: Art.

12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013)

II - quando incluir internação hospitalar: a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos; b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação; d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos; g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (...) (grifos nossos) A Resolução Normativa 259/11, já com a redação conferida pela Resolução 268/11(de 02/09/2011), ao tratar "Da Indisponibilidade de Prestador Integrante da Rede Assistencial no Município", previu no artigo 4º, in verbis: Art. 4º Na hipótese de indisponibilidade de prestador integrante da rede assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento em:

I - prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município; ou

II - prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios limítrofes a este. § 1º No caso de atendimento por prestador não integrante da rede assistencial, o pagamento do serviço ou procedimento será realizado pela operadora ao prestador do serviço ou do procedimento, mediante acordo entre as partes. § 2º Na indisponibilidade de prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes a este, a operadora deverá garantir o transporte do beneficiário até um prestador apto a realizar o devido atendimento, assim como seu retorno à localidade de origem, respeitados os prazos fixados no art. 3º. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º se aplica ao serviço de urgência e emergência, sem necessidade de autorização prévia, respeitando as Resoluções CONSU nº 8 e 13, ambas de 3 de novembro de 1998, ou os normativos que vierem a substituí-las. (grifos nossos) A Resolução Normativa 124, por sua vez, cuida da aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde e, à época dos fatos (2014), o artigo 77 possuía a redação original (anterior à RN nº 396/16), abaixo reproduzida: Art.

77. Deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei: Sanção – multa de R$ 80.000,00. Do pouco que se tem nos autos, afere-se que a beneficiária realizou consultas a pediatra e cirurgião em 14/01/2014 e a anestesista em 18/01/2014, tendo a cirurgia sido realizada em 07/03/2014 (Id. 4919082 - Planilha Demonstrativa dos Valores a Serem Reembolsados). O pedido de reembolso foi apresentado no dia 14/03/2014, recebido pela autora em 23/04/2014 (Id. 4919084).

A autora teria enviado e-mail, em 11/03/2014, para os responsáveis da beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, por ter recebido da ANS a comunicação de negativa de cirurgia, mas só ter o registro de pedido de reembolso. Por essa comunicação, ofertava-se a realização da cirurgia, na cidade de Sorocaba, com cirurgião pediátrico da rede credenciada (Id. 4919084). Por Termo de Compromisso para o Custeio de Despesas Assistenciais (Id. 4919082), datado de 26/05/2014, a autora e a beneficiária realizaram acordo referente aos custos do procedimento em questão (tratamento cirúrgico convencional de hérnia inguinal bilateral).

Da inscrição relativa ao Processo nº 25789.091037/2014-53 junto à ANS, considerando que a ré não juntou o procedimento administrativo (nem com a contestação ao pedido cautelar - Id. 4819889 - e tampouco contestou a emenda à inicial com o pedido de declaração de inexigibilidade (Id. 4919061), apesar de intimada - Id. 9844886), restam para análise apenas os documentos juntados pela autora, que estão incompletos.

A cópia da decisão que determinou a intimação da autora/autuada para defesa, que foi encartada aos autos (às fls. 04/05 - Id. 4919080), inicia-se no "item 04", conforme texto abaixo reproduzido, não tendo sido anexados os documentos a que faz referência:

4. Diante da necessidade de realizar outras diligências, a demanda foi encaminhada para abertura de processo em 21/3/2014 (folha 26);

5. Novamente oficiada, a Operadora reiterou as alegações apresentadas anteriormente (folhas 30 a 35), relacionando, na própria resposta, os cirurgiões pediátricos credenciados em Itapeva. Acostou, além dos documentos já enviados (folhas 36 a 42), cópia de e-mail enviado pela denunciante à Ouvidoria (folha 43), cópia da conta hospitalar (folha

44) e dos recibos referentes à consulta médica com cirurgião pediátrico (folhas 45 e 46), e-mails trocados com a denunciante, solicitando o envio dos recibos referentes ao custeio das despesas hospitalares (folhas 47 a 54, 56 a 59), cópia de pedido de reembolso das consultas médicas e da cirurgia realizada pela beneficiária (folha 55), Termo de Compromisso de Custeio de Despesas Assistenciais (folhas 60 e 61), Planilha Demonstrativa dos Valores a Serem Reembolsados (folhas 63 a 63), declaração dos médicos listados na resposta, acompanhada dos respectivos títulos de especialista, informando que, apesar de terem realizado residência médica na área de cirurgia geral, estariam aptos a realizar o procedimento pleiteado (folhas 64 a 69);

6. Em consulta ao sitio do CREMESP, contatou-se que nenhum dos profissionais listados pela Operadora possui título de especialista em cirurgia pediátrica (folhas 75 a 77);

7. Assunto semelhante foi encaminhado para apreciação da GGEOP/DIPRO, conforme despacho de folhas 79 e

80. Em sua manifestação, aquela Gerência esclareceu (folha 80v) que a Lei 9.656/98, em seu artigo 12, "garante ao beneficiário a opção em ser atendido por médico com titulação de especialista quando demandar por atendimento específico", motivo pelo qual a mera disponibilização de profissional apto a executar o procedimento não afasta a responsabilidade da Operadora em ofertar credenciado na especialidade requerida, desde que reconhecida pelo conselho de classe específico;

8. Conforme Resolução CFM nº 2068/2013, a cirurgia pediátrica é especialidade reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina;

9. Sobre a ausência de profissional credenciado na área de abrangência do plano contratado, a RN nº 259, alterada pela RN nº 268 dispõe: "Artigo 4º (...)"

10. Assim, considerando que não há provas de que a Operadora tenha adotado o disposto na citada resolução, o que culminou com o pagamento particular do procedimento pela beneficiária, sem que houvesse compensação dos valores despendidos, constatou-se que houve infração à regulamentação em saúde suplementar;

11.

Diante do exposto, verificou-se que a Operadora infringiu o artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259, alterada pela RN nº 268, com penalidade prevista no artigo 77 da RN 124, ao deixar de garantir, à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral - motivo pelo qual deve ser autuada a intimada a apresentar defesa. (Grifos nossos) Inicialmente, é de se destacar que não é objeto da presente demanda apurar a capacitação dos médicos credenciados, individualmente indicados ou não, para a realização de procedimentos cirúrgicos.

A análise posta restringe-se ao enquadramento legal da conduta imputada à autora como infração tipificada no artigo 77 da Resolução Normativa 124 da ANS, por violação do artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.656/98 c/c artigo 4º da RN nº 259/11. Ante o contexto probatório, verifica-se que a beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria buscou médicos não credenciados à autora e fora da área de cobertura do plano contratado (município de Itapeva) para o " tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilateral" e, após a sua realização, buscou o reembolso das despesas médico-hospitalares.

A ré, após consulta ao sitio do CREMESP, constatou que os profissionais credenciados e listados pela autora não possuíam título de especialista em cirurgia pediátrica e que, por esta ser especialidade reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM nº 2068/2013), estaria caracterizada a falta de garantia ao consumidor o benefício de acesso ou cobertura previstos em lei. Todavia, a mera falta de credenciamento de especialistas em uma especialidade médica não é hábil a gerar a falta de garantia de acesso ou cobertura, visto que a Resolução Normativa 259/11, justamente prevendo essa possibilidade, dispõe acerca do procedimento a ser adotado em caso de "Indisponibilidade de Prestador Integrante da Rede Assistencial no Município", no artigo 4º (já citado acima).

A ré, na decisão em comento, pontuou que "Assunto semelhante foi encaminhado para apreciação da GGEOP/DIPRO (...)" e a "Gerência esclareceu (folha 80v) que a Lei 9.656/98, em seu artigo 12, 'garante ao beneficiário a opção em ser atendido por médico com titulação de especialista quando demandar por atendimento específico'" e, por este motivo entendeu que "a mera disponibilização de profissional apto a executar o procedimento não afasta a responsabilidade da Operadora em ofertar credenciado na especialidade requerida, desde que reconhecida pelo conselho de classe específico".

O parecer, todavia, em contradição à conclusão da ré, explicita que a garantia ao atendimento por um médico com titulação de especialista não decorre do mero enquadramento do procedimento em uma especialidade médica reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina. A garantia ao profissional com titulação de especialista deve ocorrer quando o beneficiário ou o seu caso "demandar por atendimento específico".

Para essa situação (demanda por atendimento específico), por não possuir o serviço ou procedimento demandado em sua rede credenciada, a operadora responsabiliza-se por garantir prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município (inciso

I) ou prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios limítrofes a este (inciso II), devendo, no caso de atendimento por prestador não integrante da rede assistencial, realizar o pagamento mediante acordo entre as partes (§1º) - artigo 4º, RN 259/11 - supra transcrito. É de se ressaltar que, para os serviços que não sejam de urgência ou emergência, há necessidade de requerimento e autorização prévia da operadora, tendo em vista que o § 3º do artigo 4º da RN 259/11 prevê que "o disposto no caput e nos §§ 1º e 2º se aplica ao serviço de urgência e emergência, sem necessidade de autorização prévia".

No caso da beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, não há prova de que a sua situação clínica/cirúrgica exigisse um especialista em cirurgia pediátrica, que houvesse urgência e/ou emergência e tampouco que tenha ocorrido um requerimento junto à autora nesse sentido, que se negou a proceder consoante o artigo 4º da RN 259/11. A demanda da beneficiária junto à autora, pelo o que coligido aos autos, foi para obter o reembolso das despesas médicas-hospitalares (em abril de 2014) de tratamento já realizado (em janeiro de 2014) com médicos não credenciados, na cidade de Sorocaba.

Não houve, portanto, negativa por parte da autora em realizar o procedimento previsto para os casos de "Indisponibilidade de Prestador Integrante da Rede Assistencial no Município" (previsto no artigo 4º da RN 259/11). Ademais, a Lei nº 9.658/98, no artigo 12, II, "a" (adrede transcrito), coloca como exigência mínima para a operadora a cobertura de internações hospitalares, "em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina" e não de tratamentos realizados por médicos com título de especialista em cada uma das áreas reconhecidas pelo Conselho Regional de Medicina.

No caso da beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria, conforme consta do "Termo de Compromisso para o Custeio de Despesas Assistenciais" (Id. 4919082), em trecho abaixo reproduzido, a internação hospitalar deu-se em clínica da rede de cobertura da autora, na cidade de Sorocaba, sendo apenas a equipe médica formada por profissionais não credenciados: "Considerando que a paciente, por sua decisão, previamente esclarecida, optou por realizar o procedimento de "tratamento cirúrgico convencional de hérnia inguinal bilateral" no município de Sorocaba, e, apesar de fazê-lo em instituição credenciada para tanto pela operadora, optou pelo atendimento com profissionais não credenciados, apesar da existência de profissionais credenciados que lá trabalham". (Grifos nossos) O mesmo documento ("Termo de Compromisso para o Custeio de Despesas Assistenciais" - Id. 4919082) demonstra que a autora e a beneficiária realizaram acordo para o pagamento do tratamento, seguindo o determinado no §1º, artigo 4º, RN 259/11.

É de se apontar que o representante da beneficiária fez consignar que a data da assinatura do acordo não era a constante de seu instrumento (26/05/2014, mas sim 05/08/2014), o que faz com que a ausência de outras ressalvas indique concordância com os demais termos. O acordo de pagamento realizado foi apresentado pela autora à ré antes de proferida decisão, sendo ele citado dentre os documentos juntados ao procedimento administrativo (conforme item 5 da decisão - fls. 04/05 - Id. 4919080).

Assim, ao contrário da conclusão da ré (no item 10 da decisão em tela), o contexto probatório é no sentido de que a Operadora adotou o disposto na RN 259/11, com a compensação dos valores despendidos pela beneficiária. O pagamento particular do procedimento pela beneficiária não permite, por si só, presumir a ausência de garantia de acesso ou cobertura previstos em lei por não se ter o serviço ou procedimento credenciado no município.

Nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMEMTAR - AND. NEGATIVA DE COBERTURA. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO. CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO TÉCNICA TERAPEUTICA. DESPROVIMENTO.

1. A operadora foi autuada por duas negativas de cobertura contratual, sendo-lhe aplicada duas multas de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), com fundamento no art. 78 da Resolução Normativa ANS nº 124/2006.

2. Inexistindo prova da negativa da operadora com relação à cobertura de exame anatomopatológico, não é possível presumí-la. O fato deter havido pagamento particular não é suficiente para demonstrar a recusa por parte do plano de saúde.

3. Quanto à negativa de cobertura do procedimento de herniorrafia recidivante por videolaparoscopia, o entendimento firmado pelo E. STJ é de que o plano de saúde pode limitar a cobertura de determinadas doenças, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca de cura, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor, quando se tratar de avaliar a realidade contratual, especialmente, quando, como no caso presente, o consumidor insatisfeito abrir um processo administrativo decorrente de cobertura para o tratamento de que necessitava.

5. No caso dos autos, a cobertura constante da tabela TUNIPOA para a doença do beneficiário é apresentada de forma genérica e cabe ao médico assistente indicar a opção adequada para o tratamento do seu paciente. .6 Apelação parcialmente provida. Reconhecida a sucumbência recíproca. (TRF-4 - AC: 50432720520184047100 RS Relator: Roger Raupp Rios, Data de julgamento: 08/07/2020, 1ª Turma) (grifos nossos) Se, por um lado, a operadora é obrigada a oferecer atendimento em todas as áreas médicas reconhecidas pelo CRM e, na ausência de credenciado na área demandada, adotar o procedimento do art. 4º, RN 259/11; por outro, o beneficiário deve, antes de realizar o tratamento, requerê-lo junto à operadora.

Em que pese o beneficiário não seja obrigado a arcar com os gastos de tratamentos médicos (já que o plano deveria pagar diretamente por eles); não lhe é dado escolher o profissional de sua preferência, em contrato diverso da "livre escolha", sem sequer dar ciência à operadora da necessidade de tratamento/médico não credenciado no município. Na ausência de provas, não há como presumir que tenha havido a negativa de cobertura.

O fato de ter havido o pagamento particular não é suficiente para demonstrar a recusa por parte do plano de saúde. Não se pode exigir do administrado a produção de prova negativa. Assim, ainda que a cobertura de consulta/tratamento com especialista seja obrigatória pelos planos de saúde (seja pela rede credenciada ou pelo procedimento previsto no artigo 4º da RN 259/11), sob pena de autuação pela ANS por não disponibilizar profissional credenciado na especialidade demandada, no caso em apreço, não se quedou demonstrado que a operadora autora tenha se negado a realizar a cobertura, em descumprimento à legislação que rege à saúde suplementar.

Por essa razão, a penalidade prevista no artigo 77 da RN nº 124, por infração ao artigo 12, II, "a" da Lei nº 9.658/98 c/c artigo 4º da RN nº 259/11 (alterada pela RN nº 268) não é devida, uma vez que não restou demonstrado que a autora tenha deixado de garantir à beneficiária Thauany Lorenza de Souza Faria o acesso a médico cirurgião pediátrico, a fim de realizar tratamento cirúrgico de hérnia inguinal bilarteal.

Do Programa de Regularização de Débitos não Tributários (PRD) A autora pleiteia que, caso se entenda pela exigibilidade de créditos impugnados na presente demanda, seja autorizada a sua inclusão no Programa de Regularização de Débitos não Tributários. A ANS apresentou análise das inscrições e defendeu que o processo nº 33902.586791/2011-17 não era passível de parcelamento por possuir natureza tributária; e que os processos nº 25789.091037/2014-53 e nº 33902.276526/2014-68 encontravam-se na diretoria Colegiada para análise de recurso (Id. 4819914).

Assim, findo o prazo do programa fiscal invocado, resulta inócuo provimento judicial nesse sentido (Id. 4819842). A Lei nº 13.494/17, ao instituir o Programa de Regularização de Débitos não Tributários (PRD) nas autarquias e fundações públicas federais e na Procuradoria-Geral Federal, trouxe em seu artigo 1º: Art. 1º Fica instituído o Programa de Regularização de Débitos não Tributários (PRD) nas autarquias e fundações públicas federais e na Procuradoria-Geral Federal , nos termos desta Lei. § 1º Poderão ser quitados, na forma do PRD, os débitos não tributários com as autarquias e fundações públicas federais, definitivamente constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, vencidos até a data de publicação desta Lei, de pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aqueles objeto de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos, em discussão administrativa ou judicial, desde que requerido no prazo de que trata o § 2º deste artigo. (grifos nossos) Considerando que, conforme adrede tratado, apenas o crédito inscrito através do Processo nº 33902.586791/2011-17 foi tido como devido, dispensa-se a análise quanto a possibilidade da sua inclusão ao programa de parcelamento.

No tocante à inscrição advinda do processo nº 33902.586791/2011-17, por se tratar de Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC) - e, consequentemente, espécie de tributo (consoante artigo 77 do Código Tributário Nacional) - e o programa instituído visar à regularização de débitos não tributários (PRD), não é possível a sua quitação na forma prevista pela Lei nº 13.494/17.

DISPOSITIVO

Ante a todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, a) para declarar a existência de relação jurídico tributária referente à obrigação de pagar a Taxa de Saúde Suplementar por Pedido de Reajuste de Contraprestação Pecuniária (TRC), prevista no artigo 20, inciso II, da Lei nº 9.961/2000 e regulamentada pela Resolução Normativa nº 89/2005, bem como para condenar a ré à compensação do valor equivocadamente recolhido junto ao processo nº 33902.114.615/2008-73, uma vez que realizado visando ao adimplemento da referida taxa e b) para declarar a inexistência de relação jurídica que enseje a inscrição relativa ao Processo nº 33902.276526/2014-68 e ao Processo nº 25789.091037/2014-53, nos termos da fundamentação.

Em razão da sucumbência, condeno a ré à restituição das custas processuais de forma proporcional e ao pagamento de honorários advocatícios, que ficam desde já fixados, no percentual mínimo da faixa de acordo como valor da condenação a ser oportunamente liquidado, com fulcro no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Sentença sujeita a remessa necessária, nos termos do artigo 496, inciso I e § 3º, contrario sensu, do Código de Processo Civil, bem como do verbete 490, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se. Itapeva, data da assinatura digital.