HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5000672-83.2024.4.03.6135 / 1ª Vara Federal de Caraguatatuba IMPETRANTE E PACIENTE: F. M. P. Advogado do(a) IMPETRANTE E PACIENTE: TAIS ELIAS CORREA - SP351016 IMPETRADO:
C. D. P. M. D. E. D. S. P.,
C. D. P.
C. D. E. D. S. P., D.
C. N. D. D. P. F. S. P. D E C I S Ã O
Vistos. Trata-se de Habeas Corpus preventivo impetrado em favor do paciente F. M. P., em face do DELEGADO GERAL DA POLICIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO e do DELEGADO-SUPERINTENDENTE DA POLICIA FEDERAL DE SÃO PAULO, objetivando que a autoridade policial seja impedida de prender ou adotar outras medidas de persecução penal em face da conduta do paciente consistente no cultivo de cannabis para extração da substância cannabidiol, a ser utilizada no tratamento da doença que acomete o paciente.
Recebida a inicial, foi encaminhado para parecer prévio do r. do MPF. Parecer ministerial contrário à concessão da liminar.
É o relatório.
DECIDO. Modifico a maneira de decidir e indefiro a liminar pleiteada. A paciente F. M. P. é diagnosticada com CID 10: M51.1 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e fissura do angulo fibroso em L5-S1; CID 10: M54.9 Dorsalgia; CID 10: M50.3 Transtorno de discos cervicais C4-C5; CID 10: M40 Cifose; CID 10: M17.9 Gonartrose em joelhos bilateralmente; CID 10: M16.9 Coxartrose de quadril bilateral; CID 10: G47.0 Distúrbios do início e da manutenção do sono (insônias): CID 10: K90 Doença Celíaca; CID 10: K58 Síndrome do Colón Irritável (ID 336332216, pág. 24).
Em razão de seu quadro, teve indicado o tratamento com OLÉO DE EXTRATO DE CANNABIS 3:1 FUll SPECTRUM RICO EM CBD + THC: CANNABS ASSOCIAÇÃO– FRASCO 30ML, Óleo de extrato de Cannabis rico em CBD, Óleo de extrato de cannabis rico em THC – ID 336332216, pág. 24 e
33. Cuida-se de medicamento derivado de Cannabis, cuja importação foi autorizada conforme CADASTRO Nº 036687.6645650/2024 (ID 336332216, pág. 10). Argumenta o impetrante que os custos, porém, tornam impeditivo para pacientes a importação, de modo que o plantio e cultivo, para a mesma finalidade medicinal, é medida alternativa à importação que atende ao interesse das pacientes e garante a continuidade do tratamento.
Este Juízo tem conhecimento da jurisprudência que vem se formando nos Tribunais Superiores para apontar, em tese, a atipicidade do plantio e cultura individualizada de Cannabis sativa com a finalidade de tratamento médico devidamente prescrito. Não obstante, com a devida vênia, não existem precedentes sobre essa matéria com força vinculante e, por tal razão, bem como a considerar que o ordenamento jurídico brasileiro não segue o sistema da common law, o magistrado de primeiro grau tem poder judicante para analisar as peculiaridades de cada caso concreto.
A Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas), ao tempo em que tipifica as condutas do tráfico ilícito de drogas e do porte de substância entorpecente para uso próprio, prevê, no parágrafo único, do seu art. 2º, a possibilidade de autorização e regulamentação pela União do “plantio, cultura e colheita de vegetais”, a exemplo da Cannabis sativa, para fins medicinais ou científicos. Deve-se destacar que o Sistema Único de Saúde tem realizado providências de aprimoramento para atender doentes que necessitam de medicamentos à base de Cannabis sativa pela rede de remédios de alto custo.
Em 2019, a ANVISA aprovou a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 327/2019 que dispõe sobre o uso medicinal da Cannabis sativa no Brasil, bem como a comercialização em farmácias do país. No ano de 2020, a ANVISA aprovou outra Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) nº 335/2020, que define os critérios e os procedimentos para a importação de produto derivado de Cannabis sativa por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde Existem pelo menos vinte medicamentos à base de Cannabis sativa ou à base de canabidiol que a Anvisa autorizou o uso e a comercialização no Brasil (denominados canabinoides): Canabidiol Active Pharmaceutica (20 mg/mL); Canabidiol Aura Pharma (50 mg/mL); Canabidiol Belcher (150 mg/mL); Canabidiol Collect (20 mg/mL); Canabidiol Ease Labs (100 mg/mL); Canabidiol Farmanguinhos (200 mg/mL); Canabidiol Greencare (23,75 mg/mL); Canabidiol Mantecorp Farmasa (23,75 mg/mL); Canabidiol NuNature (17,18 mg/mL); Canabidiol NuNature (34,36 mg/mL); Canabidiol Prati-Donaduzzi (20 mg/mL; 50 mg/mL e 200 mg/mL); Canabidiol Verdemed (23,75 mg/mL); Canabidiol Verdemed (50 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Cann10 Pharma (200 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Cannabr 10 mg/mL; Extrato de Cannabis sativa Ease Labs (79,14 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Greencare (79,14 mg/mL; 160,32 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Mantecorp Farmasa (160,32 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Mantecorp Farmasa (79,14 mg/mL; 160,32 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Promediol (200 mg/mL); Extrato de Cannabis sativa Zion Medpharma (200 mg/mL) (fonte: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2022/anvisa-aprova-novo-produto-de-cannabis-a-ser-fabricado-no-brasil ) Na mesma linha de evolução do Sistema Único de Saúde, o Governo do Estado de São Paulo promulgou a Lei Estadual nº 17.618, de 31 de janeiro de 2023, que instituiu a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos formulados de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde – SUS, in verbis: “LEI Nº 17.618, DE 31 DE JANEIRO DE 2023 (Projeto de lei nº 1180, de 2019, dos Deputados Caio França - PSB, Erica Malunguinho - PSOL, Patrícia Gama - PSDB, Marina Helou - REDE, Sergio Victor - NOVO, Adalberto Freitas - PSDB, Isa Penna - PCdoB e Monica da Mandata Ativista - PSOL) Institui a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos formulados de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde – SUS O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei: Artigo 1º - Fica instituída a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde - SUS.
Artigo 2º - A política instituída tem como objetivo adequar a temática do uso da cannabis medicinal aos padrões de saúde pública estadual mediante a realização de estudos e referências internacionais, visando ao fornecimento e acesso aos medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol aos pacientes portadores de doenças que comprovadamente o medicamento diminua as consequências clínicas e sociais dessas patologias.
Parágrafo único - São objetivos específicos desta política:
1. diagnosticar e tratar pacientes cujo tratamento com a cannabis medicinal possua eficácia ou produção científica que incentive o tratamento;
2. promover políticas públicas de debate e fornecimento de informação a respeito do uso da medicina canábica por meio de palestras, fóruns, simpósios, cursos de capacitação de gestores e demais atos necessários para o conhecimento geral da população acerca da cannabis medicinal, realizando parcerias público-privadas com entidades, de preferência sem fins lucrativos. (...)” A aludida Lei Estadual foi regulamentada pelo Governador do Estado de São Paulo que, chefiando o Poder Executivo Estadual, editou o Decreto Estadual nº 68.233, de 22 de dezembro de 2023, para implementar o fornecimento gratuito desses medicamentos: “DECRETO Nº 68.233, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2023 Regulamenta a Lei nº 17.618, de 31 de janeiro de 2023, que institui a Política Estadual de fornecimento gratuito de medicamentos formulados de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabinol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito do Estado de São Paulo.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais, Decreta: Seção I Das disposições gerais Artigo 1º - Este decreto regulamenta a Lei nº 17.618, de 31 de janeiro de 2023, que dispõe sobre a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos e produtos formulados de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabinol, em caráter de excepcionalidade, nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniadas ao Sistema Único de Saúde – SUS.
Artigo 2º - A execução da política estadual de fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais é atribuição da Secretaria da Saúde. Artigo 3º - São ações da política estadual de fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais que trata este decreto:
I - o fornecimento de medicamentos contendo princípio ativo canabidiol, desde que registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA;
II - o fornecimento de produtos derivados de Cannabis para fins medicinais, desde que industrializados, objeto de Autorização Sanitária pela ANVISA, destinados à finalidade medicinal, contendo como ativos, exclusivamente, derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, conforme previsto na Resolução da Diretoria Colegiada ANVISA nº 327, de 9 de dezembro de 2019, ou em norma técnica que venha a substituí-la; Parágrafo único - Os medicamentos e produtos a que se referem os incisos I e II deste artigo devem atender às normas sanitárias vigentes referentes à Autorização Sanitária ou Registro de Medicamentos, nos termos das Resoluções da Diretoria Colegiada da ANVISA RDC nº 327, de 9 de dezembro de 2019, e RDC nº 753, de 28 de setembro de 2022, respectivamente, ou de normativos que vierem a substituí-las. (...) Seção III Do fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais Artigo 7º - O fornecimento de medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais dar-se-á por meio de solicitação do paciente ou de seu representante legal, sujeita à avaliação da Secretaria da Saúde, conforme Protocolos Clínicos e Normas Técnicas estaduais a que se refere artigo 5º deste decreto.
Parágrafo único - Serão recebidas e analisadas pela Secretaria da Saúde as solicitações:
1. com indicação terapêutica em caráter ambulatorial, conforme previsão nos Protocolos Clínicos e Normas Técnicas estaduais;
2. acompanhadas de documentos e receituários preenchidos e assinados por médico. Artigo 8º - Caso a solicitação a que se refere o artigo 7º deste decreto seja deferida, os medicamentos e produtos à base de canabidiol para fins medicinais serão dispensados nas Farmácias de Medicamento Especializado, mediante a apresentação dos seguintes documentos:
I - prescrição por médico legalmente habilitado, observadas as exigências da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA RDC nº 327, de 9 de dezembro de 2019, ou da Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde nº 344, de 12 de maio de 1988, ou outros normativos que vierem a substituí-las, contendo: a) nome do paciente e do medicamento; b) nome do produto; c) posologia; d) quantitativo necessário; e) tempo de tratamento; f) data de emissão; g) nome do emitente; h) assinatura do emitente; i) número do registro do emitente no respectivo conselho de classe;
II - Termo de Esclarecimento e Responsabilidade para utilização de medicamento e produto à base de canabidiol para fins medicinais, preenchido pelo médico que assiste o paciente e pelo paciente, ou por seu representante legal, nos termos do Anexo único deste decreto; § 1º - Para fins de avaliação técnica, ato do Secretário da Saúde poderá exigir a apresentação de outros documentos médicos previamente à dispensação dos medicamentos e produtos à base de canabidiol. § 2º - Deferida a solicitação, o fornecimento dos medicamentos e produtos a que se refere o “caput” deste artigo será realizado pelo período máximo de 6 (seis) meses, a contar da data da primeira dispensação. § 3º - A solicitação deferida poderá ser renovada mediante:
1. reapresentação dos documentos referidos nos incisos I e II e no § 1° deste artigo, que devem ser atualizados;
2. nova avaliação pela Secretaria da Saúde, conforme Protocolos Clínicos e Normais Técnicas estaduais. § 4º - A Secretaria da Saúde poderá, durante o tratamento com os medicamentos e produtos a que se refere o “caput” deste artigo, exigir, a qualquer tempo, exames e relatórios médicos complementares, assim como avaliação do paciente, por meio presencial ou virtual, com médico em serviço médico indicado pela Secretaria. § 5º - Os medicamentos e produtos a que se refere o “caput” deste artigo serão fornecidos exclusivamente ao paciente ou ao seu representante legal, sendo vedada a sua doação, empréstimo, repasse, comercialização ou oferta a terceiros. (...)” Observa-se, nesse contexto, que o Poder Público criou mecanismos de fornecimento gratuito de remédios canabinóides através da chamada rede de remédios de alto custo.
À proporção que o Estado propicia meios para acesso a esses medicamentos e obtenção de graça, não se vislumbra no momento atual justificativa para autorização de importação, plantio e cultivo de sementes de Cannabis sativa perante o Juízo Criminal, porque seu manuseio com finalidade medicinal passou a ser suprida pelo próprio Estado. A inovação legislativa supramencionada possibilita provimento lícito administrativo ou judicial cível do fornecimento do produto terapêutico necessário tratamento do paciente, o que afasta em tese a competência material deste juízo penal.
No caso concreto, não há impedimento ao paciente de que busque o tratamento médico necessário à sua patologia com produtos farmacológicos semelhantes cuja importação, comercialização e uso são atualmente lícitos e reconhecidos por autoridades sanitárias brasileiras, inclusive com distribuição gratuita pela rede de saúde do Estado de São Paulo. A parte paciente justifica a conduta cuja incidência da lei penal se busca afastar em razão da alegada efetividade e eficácia do produto terapêutico consistente em óleo caseiro à base de substâncias presentes na planta Cannabis sativa (CBD e THC).
Entretanto, entendo que não existe tal presunção comprobatória sobre o procedimento de fabricação caseira do produto terapêutico sem qualquer análise profissional do óleo extraído domesticamente pela parte paciente em sua residência, que é o objeto requerido. A prova técnica trazida aos autos refere-se genericamente ao óleo produzido de forma controlada e assim reconhecido pela ANVISA, não fazendo menção ao próprio produto artesanal manufaturado no domicílio da parte, possuindo ela certificação ou não para a produção, o que não se confunde com análise do resultado realmente obtido.
Não há nos autos demonstração inequívoca e indene de controvérsia de que o produto fabricado de forma doméstica, sem controle sanitário, é diferente ou mais eficiente do que os produtos farmacológicos de eficácia já reconhecida pela ANVISA e de comercialização autorizada. Noutro aspecto, pondere-se que ramificar e capilarizar a produção domiciliar individual de Cannabis sativa poderá banalizar a substância proibida e ensejar um descontrole sanitário em tese, tredestinando a finalidade inicialmente terapêutica para outras ilícitas, tais como a recreativa e a mercantilista.
A jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região tem precedente com essa interpretação: “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA E CULTIVO. USO TERAPÊUTICO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE USO CONTÍNUO E DE QUANTITATIVOS ADEQUADOS À PRODUÇÃO DO MEDICAMENTO NECESSÁRIO AO TRATAMENTO.
1. Recurso em sentido estrito interposto em face de sentença que denegou a ordem de habeas corpus preventivo, com o objetivo de obtenção de salvo conduto para que paciente possa promover a importação de sementes de cannabis sativa e respetivo cultivo para fins de tratamento médico.
2. No caso concreto, o impetrante trouxe aos autos elementos que demonstram a necessidade do tratamento mediante uso de derivados da cannabis sativa para o enfrentamento da patologia de que sofre o paciente.
3. Contudo, a impetração carece de prova pré-constituída prescrição contínua e da efetiva quantidade de sementes e plantas adequadas ao tratamento, o que inviabiliza o provimento do recurso.
4. Não se trata de negar ao recorrente/paciente o tratamento médico necessário à sua patologia. Contudo, a utilização do habeas corpus preventivo nesses casos não pode ser banalizada a ponto de se conceder ordens sem a devida limitação e que guarde estrita proporcionalidade às necessidades para o tratamento.
5. Recurso em sentido estrito a que se nega provimento.” (TRF – 3ª REGIÃO, ReSe nº 5010257-89.2022.4.03.6181 / SP, Relator Desembargador Federal HÉLIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, 11ª Turma, j. 11/05/2023, Intimação Via Sistema DATA: 12/05/2023) Não restou comprovada a útil finalidade de tratamento de saúde por meio deste instrumento de habeas corpus, devendo prevalecer a vedação legal sob as condutas típicas de importação, cultivo, posse e guarda da planta Cannabis sativa (ressalvada eventual comprovação administrativa ou judicial cível, em procedimento de cognição ampla mais adequado que permite produção de prova pericial).
A estreita via do habeas corpus não permite a necessária produção de prova pericial para comprovação do alegado, tratando-se de matéria que exige adequada análise pela via administrativa, ou cível, a fim de se obter a aprovação de órgão sanitário, ou fundada decisão judicial que a substitua. Em face do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Oficie-se à(s) autoridade(s) impetrada(s), cientificando-a(s) para o cumprimento da presente decisão e para que preste(m) suas informações no prazo de dez dias – artigo 649, do Código de Processo Penal.
Posteriormente, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal. Visando dar efetividade à garantia estabelecida no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, servirá cópia da presente decisão como OFÍCIO e MANDADO DE INTIMAÇÃO, que deverá ser encaminhada para cumprimento.
Intime-se.
Cumpra-se. CARAGUATATUBA, na data da assinatura. CARLOS ALBERTO ANTONIO JUNIOR Juiz Federal
