PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Botucatu Rua Papoula, 89, Vila Paraíso, Botucatu - SP - CEP: 18607-143 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000676-98.2025.4.03.6131 IMPETRANTE: R. R. ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANILO LOFIEGO SILVA - SP238609 IMPETRADO:
C. F. D. O. D. A. D. B., J. A. R. S. C., F. G. V.,
C. I. S. L.,
2. P. D.
C. D. E. D. O. D. O.
DECISÃO
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por R. R. contra ato reputado abusivo e ilegal atribuído ao PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS, ao
C. F. D. O. D. A. D. B. e à F. G. V., visando à obtenção de ordem para que seja anulada a peça prático-profissional do 43º Exame de Ordem Unificado - Disciplina de Direito do Trabalho -, com atribuição dos 5 (cinco) pontos correspondentes e consequente aprovação do impetrante no certame. Alegou o impetrante, em suma, que: a) realizou a prova prático-profissional da 2ª fase do 43º Exame de Ordem Unificado, promovido pela Fundação Getúlio Vargas (FGV); b) na segunda fase do Exame, optou pela disciplina de Direito do Trabalho, porém, ao redigir peça diversa da indicada pela Banca Examinadora no gabarito preliminar ("Impugnação à liquidação de sentença" no lugar de "Exceção de Pré-Executividade"), não o fez por erro grosseiro ou desvio técnico, mas sim diante de dúvida objetiva quanto à correta solução processual cabível ao caso apresentado; c) após a repercussão do assunto, inclusive nas redes sociais, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) emitiu uma Nota de Esclarecimento admitindo também a possibilidade de aceitação da peça de "Agravo de Petição".
Posteriormente, emitiu nova Nota informando que outras peças processuais seriam válidas; d) houve desrespeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia; e) deve ser aplicada ao caso a teoria da fungibilidade, pois havendo boa-fé, dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro, a parte não pode ser penalizada pela escolha de via processual diversa se a fundamentação jurídica estiver correta e os elementos técnicos estiverem presentes, como é o seu caso; e) também não houve correção humana nas questões discursivas.
Juntou documentos. Vindo-me os autos conclusos, era o que importava relatar. Passo a decidir. O pedido liminar em Mandado de Segurança, nos termos da Lei nº 12.016/09, art. 7º, inciso III, deve ser deferido quando presentes os requisitos do fumus boni iuris, traduzido na relevância da fundamentação expendida, e do periculum in mora, consistente na possibilidade de que a manutenção do ato impugnado implique na ineficácia do provimento definitivo a ser proferido.
Na hipótese, numa análise perfunctória da questão, própria dessa fase processual, não vislumbro os referidos requisitos. Explico. A controvérsia posta nos autos cinge-se em averiguar se há direito líquido e certo do impetrante em ter sua peça prático-profissional ("Impugnação à liquidação de sentença") considerada apta pela Banca Examinadora do 43º Exame de Ordem. Quanto à alegação de erro na correção de questões em concursos públicos, é sabido que o controle jurisdicional dos atos de Comissão Examinadora, como dos atos administrativos em geral, deve se restringir ao exame da respectiva legalidade, sendo defeso ao Poder Judiciário substituir os critérios de correção adotados, sob pena de afronta ao princípio da independência dos Poderes e da isonomia.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), aliás, é no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo nos casos de ilegalidade, inconstitucionalidade ou de incompatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no Edital do certame (RE 632.853 - Tema 485). Nesse sentido, vejamos os seguintes arestos: "I.
Concurso público: limitação do número de candidatos habilitados à segunda fase.
1. O art. 37, inciso II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espécie, entre os 100 (cem) melhores classificados na primeira fase.
2. Ausência, ademais, de ofensa ao princípio da isonomia: não são idênticas as situações dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocações e os que se habilitaram nas últimas.
II. Concurso público: recurso extraordinário: inviabilidade. JÁ decidiu o Supremo Tribunal que não compete ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou correção dos gabaritos. Precedentes."1 "RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE. QUESITO SOBRE A EC N.º 45/2004, EDITADA POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO EDITAL. VIABILIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise.
2. Excepcionalmente, contudo, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
3. No caso em apreço, a parte impetrante, ao alegar a incorreção no gabarito das questões 6, 11 e 30 da prova objetiva, busca o reexame, pelo Poder Judiciário, dos critérios de avaliação adotados pela banca examinadora, o que não se admite, consoante a mencionada orientação jurisprudencial.
4. Previsto no edital o tema alusivo ao 'Poder Judiciário', o questionamento sobre a Emenda Constitucional n.º 45/2004 - promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do judiciário pátrio - evidentemente não contempla situação de flagrante divergência entre a formulação contida nas questões 27 e 28 do exame objetivo e o programa de disciplinas previsto no instrumento convocatório.
5. Além disso, esta Casa possui entendimento no sentido da legitimidade da exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança.
6. Recurso ordinário improvido."2 "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO PARA OS SERVIÇOS NOTARIAL E DE REGISTRO. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conquanto a Administração tenha certa discricionariedade na elaboração de normas destinadas à realização de concursos públicos, devem elas, como qualquer outro ato administrativo, estar de acordo com a Constituição Federal e toda a legislação infraconstitucional que rege a atividade pública. Daí é que se torna possível a intervenção do Poder Judiciário em causas que digam respeito aos concursos públicos todas as vezes que for observada eventual violação dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da legalidade e o da vinculação ao edital.
2. Se o edital exige conhecimentos acerca dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, é, no mínimo, exigível que o candidato conheça a jurisprudência da Corte Suprema a quem incumbe, em última instância, a exata interpretação das normas constitucionais a respeito desse tema, bem como de todos aqueles inseridos no conteúdo de Direito Constitucional. Dentre as diversas fontes do Direito estão a lei, a doutrina e a jurisprudência, não se podendo pretender que o examinador tenha a sua área de atuação restrita à letra fria da lei.
3. Hipótese em que o conhecimento exigido pelo examinador estava devidamente previsto no conteúdo programático do certame.
4. 'Não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração, na formulação, correção e atribuição de notas nas provas de concurso público, quando fixados de forma objetiva e imparcial' (RMS n.º 18.877/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 23 out. 2006).
5. Recurso em mandado de segurança desprovido."3 É verdade que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que "O grave erro no enunciado - reconhecido pela própria banca examinadora - constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão." (STJ. 2ª Turma. RMS 49.896-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/4/2017 (Info 603), porém não creio que este seja o caso dos autos. O primeiro argumento da impetrante é que a escolha da Banca Examinadora pela "Exceção de Pré-Executividade" e, posteriormente, pelo "Agravo de Petição", constitui ilegalidade capaz de ensejar a intervenção judicial.
Contudo, a própria argumentação inserta na exordial revela a existência de um debate técnico-processual sobre qual seria a via mais adequada para a defesa da executada no caso hipotético. Esse debate, aliás, ganhou relevo recentemente nas redes sociais, em que vários profissionais do Direito deram as mais diversas opiniões sobre a melhor forma de responder a questão. Veja-se que a definição de qual a peça processual seria a mais adequada ou tecnicamente correta para a resolução do problema insere-se no mérito do ato administrativo, sendo matéria afeta à discricionariedade técnica da Banca Examinadora.
A escolha pela "Exceção de Pré-Executividade" representa uma opção jurídica defensável e reconhecida na prática forense, em que pese as críticas de alguns operadores do Direito. Ademais, a posterior aceitação do "Agravo de Petição" apenas corrobora a complexidade do tema, de modo que a delimitação das respostas aceitáveis continua sendo um critério de correção da Banca e não uma ilegalidade. A esse respeito, aliás, a jurisprudência tem reiteradamente decidido que a existência de controvérsia doutrinária ou jurisprudencial sobre o tema de uma questão de concurso insere-se na escolha da Banca no âmbito de sua discricionariedade técnica, de modo que a intromissão do Judiciário em tais casos se mostra inadequada, findando por criar verdadeira última instância administrativa.
Vejamos: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REVISÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA BANCA EXAMINADORA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a revisão dos critérios adotados pela banca examinadora de concurso público apenas em situações excepcionais, onde resta caracterizado o erro crasso na elaboração da questão.
2. Existindo controvérsia a respeito da errônea formulação da questão, ainda que de acentuada dúvida, compete à banca examinadora dirimir tal questionamento.
3. Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade do concurso público, tomar o lugar da banca examinadora, nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas
4. Precedentes: RMS 32.098/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 10.12.2010; RMS 32.108/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 14.9.2010; AgRg no Ag 1.298.842/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 29.6.2010; RMS 20.984/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 12.11.2009.
Recurso ordinário improvido." (RMS 33.725/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 26/04/2011) Entendo, pois, que não está configurado erro grosseiro ou teratologia capaz de atrair a intervenção do Judiciário, pois tais hipóteses se configuram quando a questão apresenta um vício evidente, com resposta manifestamente contrária ao ordenamento jurídico ou em violação ao disposto em Edital, o que, ao menos neste exame preliminar, não verifico no caso concreto.
Também entendo que não merece acolhimento a alegação de violação ao item 4.2.6.1 do Edital1. A exigência de "correto e completo fundamento legal" não pode ser interpretada de forma restritiva a ponto de excluir institutos consagrados pela jurisprudência, como é o caso da Exceção de Pré-Executividade. Nesse sentido, o eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região já decidiu que "Com base na leitura do Edital, evidencia-se que a Ordem dos Advogados do Brasil não elaborou um rol taxativo das peças que poderiam ser exigidas na prova prática, o que redunda na possibilidade, em tese, de se exigir qualquer peça prevista na legislação." (TRF-2 - AC: 00105933620114025101 RJ 0010593-36.2011 .4.02.5101, Relator.: JOSÉ ANTONIO NEIVA, Data de Julgamento: 13/03/2013, 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 25/03/2013) Assim, não observo ofensa ao princípio da vinculação ao edital, pois este não proíbe a cobrança da peça indicada, tampouco estabelece rol exaustivo de fundamentações aceitas, cabendo à Banca avaliar o desempenho técnico dos candidatos conforme critérios previamente definidos.
Ainda, em comunicado sobre a prova prático-profissional no 43º Exame da Ordem Unificado, a OAB asseverou que "[...] o Edital de Abertura do 43º EOU, publicado em 26 de dezembro de 2024, prevê expressamente, no item 15.1, dentro do conteúdo programático de Direito e Processo do Trabalho, a exceção de pré-executividade, tendo sido objeto de cobrança anterior em provas objetivas da referida área, nos 22º e 28º Exames de Ordem Unificados.
Dessa forma, o cabimento da cobrança da peça profissional exceção de pré-executividade possui respaldo tanto no edital do exame, conforme itens já mencionados, quanto na legislação vigente. Nesse sentido, o incidente processual tem previsão legal na conjugação dos arts. 518, 525, § 11, e 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil, normas estas subsidiária e supletivamente aplicáveis ao Processo do Trabalho, por força dos arts. 15 do CPC e 769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)."2 Nota-se que a Banca Examinadora já teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão em âmbito administrativo, elucidando que, no seu entendimento, a peça "Exceção de Pré-Executividade" tem previsão legal e editalícia.
O impetrante também defende que, mesmo após o último comunicado da OAB, a sua peça de "Impugnação à liquidação de sentença" não foi corrigida, mantendo-se a sua pontuação zerada. Veja-se o teor do último comunicado da OAB: "O Conselho Federal da OAB, por intermédio da Coordenação Nacional do Exame de Ordem (CONEOR) e da Comissão Nacional de Exame de Ordem (CNEOR), e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), comunicam aos examinandos da área de Direito do Trabalho, no 43º Exame de Ordem Unificado, realizada no dia 15 de junho de 2025, que as peças apresentadas sob nomenclatura diversa daquelas divulgadas na data de 15/06/2025 e 21/06/2025 serão corrigidas levando-se em consideração o princípio da fungibilidade, desde que não tenha ocorrido erro grosseiro (a exemplo de embargos à penhora ou embargos à arrematação); que tenha sido destinada à competência de juízo de 1º grau; que tenha sido protocolizada nos próprios autos da execução; que não seja peça autônoma ou uma nova ação (Mandado de Segurança, Ação Rescisória, Ação Anulatória etc); e que contenha em conteúdo os elementos jurídicos e fáticos essenciais à peça prático-profissional e notadamente a alegação de matérias de ordem pública." Ora, pelo novo comunicado da OAB, não bastava que o candidato redigisse a qualquer peça processual, devendo haver a observância de vários outros requisitos, os quais, como dito, inserem-se no âmbito da discricionariedade técnica da Banda Examinadora.
O impetrante defende que é possível a aplicação do princípio da fungibilidade na hipótese de "boa-fé, dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro", porém, como dito, essas hipóteses se inserem no âmbito de discricionariedade da Banca Examinadora, não podendo o Judiciário se imiscuir nesse mérito. A possibilidade de revisão parcial do gabarito para incluir outra peça -- como o Agravo de Petição -- não impõe, automaticamente, a obrigação de aceitação de outras alternativas não previstas, sob pena de subverter a lógica da avaliação padronizada e comprometer a objetividade do certame.
Em suma, o fato de o impetrante ter apresentado peça diversa não torna o ato da Banca ilegal, mas apenas expressa dissenso técnico que não encontra amparo nas hipóteses constitucionais de controle judicial restrito, conforme já elucidado. Nesse particular, entendo que a parte impetrante não demonstrou a incursão por qualquer nulidade, em especial naquilo que se refere à fundamentação das decisões administrativas adotadas pela autoridade impetrada.
Ainda que o impetrante possa não concordar com as razões expedidas pela autoridade impetrada, é certo que houve a devida fundamentação para a não aceitação da peça prático-profissional do demandante, conforme se observa do documento de id. nº 439663926 (fl. 02). Além do mais, o critério utilizado pela Administração foi aplicado a todos, de sorte que privilegiar o demandante, quando não evidenciada manifesta ilegalidade, poderia, aí, sim, configurar violação a princípios constitucionais, especialmente o da isonomia.
O impetrante também alegou - embora de forma periférica - que as questões discursivas não teriam sido corrigidas por humanos, pois a Banca "limitou-se a proferir decisão padronizada e genérica, sem qualquer enfrentamento efetivo das razões apresentadas em manifesta violação ao dever constitucional de motivação dos atos administrativos (art. 93, IX, da CF)". Porém, a partir do documento de id. nº 439663926, verifico que houve resposta fundamentada aos recursos interpostos pelo candidato por parte da Banca Examinadora.
Assim, neste momento preliminar, não vejo qualquer mácula no tocante ao dever de fundamentação. Por fim, verifico que vários dos precedentes invocados pelo impetrante na inicial não foram encontrados nos sítios oficiais dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Regionais Federais mencionados (exemplos: STJ - AgRg no AREsp 241.493/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23/09/2013; TRF3 - MS 5002307- 81.2022.4.03.6100, Rel.
Des. Fed. Inês Virgínia; STJ, RMS 58.912/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06/09/2019), de modo que este Juízo entende por bem advertir o nobre causídico sobre eventual uso indevido de inteligência artificial em suas peças. Não restando comprovada a probabilidade do direito invocado, descabe a análise do periculum in mora alegado, impondo-se o indeferimento do pedido de urgência. ANTE O EXPOSTO, indefiro o pedido de medida liminar.
Defiro, por outro lado, o pedido de justiça gratuita.
Intime-se o impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias: a) emendar a inicial, indicando corretamente as demais autoridades coatoras além do Presidente do Conselho da OAB, uma vez que a impetrada não é a pessoa jurídica ou o órgão, mas aquela pessoa natural que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/09; b) esclarecer por que motivo cadastrou o processo com segredo de justiça.
Cumprida a referida diligência, notifiquem-se as autoridades coatoras para que prestem suas informações de estilo (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, inciso I), no prazo de 10 (dez) dias. DÊ-se, ainda, ciência do feito aos órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas interessadas para que, querendo, ingressem no feito (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, inciso II). Decorrido o prazo, com ou sem resposta, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para emissão de parecer (Lei nº 12.016/2009, art. 12).
Após, voltem-me os autos conclusos para julgamento. Intimem-se.
Cumpra-se. Botucatu, data da assinatura. GABRIELLA DO CARMO PANTOJA DUARTE Juíza Federal Substituta 1 "4.2.6.1. A indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita." - Disponível em: https://s.oab.org.br/arquivos/2024/12/3d279e24-400f-4849-a7f9-e3cdcfe80f5c.pdf 2 Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/63201/comunicado-sobre-prova-pratico-profissional-do-43-exame-de-ordem-unificado
