5000679-87.2024.4.03.6131

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

MARINALVA CICERA DA SILVA FACIONI

Advogado

EDIMAR HIDALGO RUIZ (OAB 206941/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

MARINALVA CICERA DA SILVA FACIONI

Advogado

EDIMAR HIDALGO RUIZ (OAB 206941/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

MARINALVA CICERA DA SILVA FACIONI

Advogado

EDIMAR HIDALGO RUIZ (OAB 206941/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Botucatu

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

MARINALVA CICERA DA SILVA FACIONI

Advogado

EDIMAR HIDALGO RUIZ (OAB 206941/SP)

Pugna, ao fim, pela improcedência do pedido. Houve réplica (id. 361135126). Intimadas, as partes não requereram a produção de outras provas. Vieram-me, então, conclusos para julgamento os autos, que, relatados, decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Pretende a demandante a condenação do INSS no reconhecimento de atividades desenvolvidas em condições especiais e a consequente conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB- 173.481.256-4, com DER em 01/04/2015) em aposentadoria especial. II.1 – PRELIMINARES, PREJUICIAIS DE MÉRITO E QUESTÕES DE ORDEM: a) Impugnação ao pedido de justiça gratuita: Embora o INSS tenha impugnado o pedido de justiça gratuita, observo que a demandante efetuou o pagamento das custas iniciais (id. 348807230), o que presume que abriu mão do pedido de gratuidade de justiça. b) Prescrição quinquenal: Acolho a prefacial de prescrição quinquenal, nos termos da Súmula n.º 85 do STJ, de modo que entendo prescritas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da presente demanda.

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito. II.2 – MÉRITO: a) Da aposentadoria especial: A Lei nº 8.213/91 prevê que “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.” (art. 57, caput).

Por sua vez, a EC nº 103/2019 alterou os requisitos para a referida aposentadoria, passando a exigir, por exemplo, idade mínima para a benesse. Além disso, a partir da Reforma da Previdência passou a ser vedada a conversão do tempo especial em comum. Quanto ao reconhecimento de tempo especial, a legislação do período requerido pela autora evoluiu da seguinte forma: Até 28 de abril de 1995, era suficiente para o reconhecimento da atividade especial que o segurado comprovasse o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n.º 53.831/64 ou nos Anexos I e II do Decreto n.º 83.080/79, não sendo necessário fazer prova efetiva das condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A partir de 29 de abril de 1995, com a alteração feita na Lei n.º 8.213/91 pela Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, o reconhecimento da insalubridade passou a exigir a efetiva exposição aos agentes agressivos previstos no Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 ou no código 1.0.0 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, o que se operacionalizava através da apresentação do documento de informação sobre exposição a agentes agressivos (conhecido como SB 40 ou DSS 8030), sendo exigido laudo apenas no caso de agente agressivo ruído.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 foi modificada, passando-se a exigir a elaboração de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. No entanto, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que essa exigência só é possível a partir da edição daquele diploma legal de 1997, e não da data da Medida Provisória mencionada.

A partir de 1.º de janeiro de 2004, foi instituída a obrigatoriedade de apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) em substituição ao Formulário DIRBEN 8030. Ademais, o atual posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 664335 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 4 de dezembro de 2014), é no sentido de que "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial.

Ademais no que se refere a EPI destinado à proteção contra ruído, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Ou seja, se o EPI fornecido ao trabalhador em seu local de trabalho for eficaz, descaracterizado estará o tempo de serviço especial para fins de aposentadoria, com exceção do ruído. b) Do caso concreto: No caso dos autos, pretende a demandante o reconhecimento de atividades desempenhadas em condições especiais nos seguintes períodos: Empresa Função + Agente nocivo Período Conversão CASA DA ESPERANÇA DE SANTO ANDRÉ Atendente e Auxiliar de enfermagem: Vírus e bactérias (PPP id nº 355670915 – fl.

64) 02/05/1991 a 23/02/1999 cabível HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA Auxiliar de enfermagem: Vírus, fungos e bactérias (PPP id nº 355670915 - fls. 70/71) 15/07/1997 a 01/03/2000 cabível HOSPITAL PRÍNCIPE HUMBERTO Auxiliar de enfermagem: Bactérias (PPP id nº 355670915 – fl.

60) 18/09/1999 a 29/04/2003 cabível HOSPITAL E MATERNIDADE CENTRAL LTDA Enfermeira: Vírus e bactérias (PPP id nº 355670915 - fl.

76) 16/02/2005 a 06/09/2012 cabível HOSPITAL ESTADUAL MÁRIO COVAS Enfermeira: Biológico (Bactérias, fungos, parasitas, protozoários, vírus, sangue e secreções) (PPP id nº 336505934 - fls. 5/9 e PPP id nº 355670915 - fls. 82/83 09/08/2005 a 01/04/2015 cabível Os PPPs juntados aos autos informam que a autora, laborando como Enfermeira e Auxiliar de Enfermagem, esteve exposta de forma habitual e permanente a agentes biológicos, tais como vírus, fungos e bactérias.

Em relação aos profissionais da área da saúde, notadamente os atendentes e auxiliares de enfermagem, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que o contato habitual e permanente com pacientes e materiais potencialmente contaminados, inerente ao exercício dessas funções, caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários, ainda que não seja possível comprovar de forma individualizada a efetiva contaminação dos materiais manuseados.

Vejamos: “É pacífico na jurisprudência do STJ que as atividades de enfermeiro e auxiliar de enfermagem, que envolvem o contato habitual com agentes biológicos, ensejam o reconhecimento da especialidade. (…). A apresentação do PPP e demais formulários é meio idôneo de prova.” (STJ – AgInt no AREsp 1454230/SP. AgInt no AREsp 1454230/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019) “A exposição a agentes biológicos é inerente às atividades desenvolvidas por técnicos e auxiliares de enfermagem, independentemente da comprovação de efetiva contaminação dos materiais.” (STJ – AgInt no AREsp 1301080/SP.

AgInt no AREsp 1301080/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/03/2019) No mesmo sentido é entendimento do eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “O exercício da função de enfermeiro em ambiente hospitalar, com exposição habitual e permanente a agentes biológicos, mesmo com fornecimento de EPI, caracteriza atividade especial (…). O PPP apresentado atende aos requisitos legais, conforme art. 58 da Lei 8.213/91.” (TRF3 – 9ª Turma, Rel.

Des. Fed. Djalma Gomes, e-DJF3 23/06/2021. Apelação Cível 5001385-88.2018.4.03.6183/SP) Embora o INSS defenda que o uso de EPI eficaz afaste a especialidade dos períodos indicados pela autora, a questão merece uma particular atenção, pois a jurisprudência tem entendido que, com relação aos agentes biológicos, o fornecimento do EPI não se mostra suficiente para afastar toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde, pois o risco de contrair doenças infecto contagiosas permanece.

Nesse sentido, os seguintes julgados: “PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA.

SENTENÇA

DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. Uso de EPI eficaz. Comprovada a habitualidade e permanência da exposição a agentes biológicos, o fornecimento de EPI não se mostra suficiente para afastar toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde, pois o risco de contrair doenças infecto contagiosas permanece. Recurso da parte autora a que se dá provimento.” (TRF-3 - RI: 50064799120214036102, Relator: ISADORA SEGALLA AFANASIEFF, Data de Julgamento: 05/07/2023, 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 11/07/2023) “PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO DO INSS. REVISÃO. RMI. APTC. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AUXILIAR DE LIMPEZA. AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. RECONHECIMENTO DA ESPECILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO USO DE EPI EFICAZ. JURISPRUDÊNCIA. ARE 664.335. PUBLICAÇÃO DA MP 1.729/98, CONVERTIDA NA LEI 9.732/98. NEGA PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS. [...] quando se trata de exposição a agentes biológicos e/ou radiação ionizante, perfilho do entendimento de que o uso de EPI, ainda que mencionada sua eficácia no laudo ou no PPP, não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho, já que a contaminação por agentes biológicos não é eficazmente afastada pelo uso de EPI.” (TRF-3 - RI: 00347912120194036301 SP, Relator: JUIZ(A) FEDERAL FLAVIA DE TOLEDO CERA, Data de Julgamento: 07/07/2020, 1ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial DATA: 13/07/2020) “PREVIDENCIÁRIO.

ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. RECONHECIMENTO.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Em se tratando de agentes biológicos, a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor.

5. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza a natureza especial da atividade.” (TRF-4 - AC: 50010211820184047219 SC 5001021-18.2018.4.04.7219, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 11/09/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC) “PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS.

DIREITO CONFIGURADO. TUTELA ESPECÍFICA. . É cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Entendimento da Terceira Seção deste Tribunal . A exposição a agentes biológicos decorre do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes e enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial .

Os EPI's não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017) . Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido.” (TRF-4 - AC: 50004956220204047031 PR 5000495-62.2020.4.04.7031, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 22/02/2022, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR) Ademais, de acordo com o entendimento do STF, em caso de divergência ou dúvida quanto a ser o EPI efetivamente eficaz, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade (in dubio pro misero).

No caso, como o INSS não produziu prova capaz de comprovar, de forma incontestável, a eficácia dos EPI’s utilizados pela autora no contato com agentes biológicos, prevalece em favor da demandante a presunção de ineficácia dos equipamentos. No que tange à alegação de vício nos Perfis Profissiográficos Previdenciário (PPP), sob o argumento de que o signatário do documento não teria poderes de representação da empresa, cumpre esclarecer que tal argumento não prospera.

Não há, na legislação vigente, exigência expressa de que o signatário do PPP seja representante legal constante do contrato social ou com poderes específicos outorgados por instrumento de procuração, sendo suficiente que se trate de preposto, responsável técnico, ou empregado da empresa com atribuição administrativa para o preenchimento e assinatura do documento, o que se presume válido até prova em contrário.

Ademais, a jurisprudência tem afastado a nulidade do PPP por ausência de prova dos poderes de representação do signatário, quando inexistentes outros indícios de irregularidade no documento. Veja-se: “A ausência de comprovação específica dos poderes de representação do signatário do PPP não invalida o documento, sobretudo quando não há elementos que indiquem falsidade ou irregularidade no seu conteúdo.” (TRF-4, 5008237-16.2020.4.04.7205, 6ª Turma, Rel.

Des. João Batista Pinto Silveira, julgado em 02/12/2021) Também não merece acolhimento a alegação do INSS quanto à ausência de indicação de responsável técnico nos formulários apresentados. Com efeito, todos os documentos juntados aos autos consignam de forma expressa o nome completo do responsável técnico pela emissão, assim como informam o respectivo registro no conselho de classe e o Número de Identificação do Trabalhador (NIT), atendendo integralmente ao disposto no art. 58, §1º, da Lei nº 8.213/91 e no art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

De igual modo, não prospera a alegação de que o laudo técnico que embasou os formulários seria extemporâneo. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, a exemplo da Turma Nacional de Uniformização (TNU) – Súmula nº 68, “o laudo técnico pericial pode ser utilizado como prova emprestada para períodos anteriores e posteriores à sua elaboração, desde que evidenciada a continuidade das condições ambientais de trabalho”.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça firmou que o laudo técnico, ainda que produzido em momento posterior ao exercício da atividade, tem presunção relativa de veracidade, cabendo ao INSS demonstrar alteração nas condições laborais (STJ, AgRg no AREsp 514.931/SP), o que não ocorreu no caso concreto. No que tange à alegação de que os formulários conteriam descrição genérica de exposição a agentes biológicos, tal argumento igualmente não se sustenta.

Todos os PPPs acostados aos autos discriminam de forma individualizada os agentes nocivos a que a parte autora esteve exposta, especificando vírus, bactérias e fungos, o que atende à exigência prevista no art. 58, §2º, da Lei nº 8.213/91 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Destarte, todos os períodos acima mencionados devem ser reconhecidos como especiais. Somando-se todos os períodos especiais laborados pela autora (os reconhecidos administrativamente: 22/10/1986 a 29/01/1987 e de 01/04/1987 a 15/07/1996; e os reconhecidos pela presente sentença: de 02/05/1991 a 23/02/1999, de 15/07/1997 a 01/03/2000, de 18/09/1999 a 29/04/2003, de 16/02/2005 a 06/09/2012, e de 09/08/2005 a 01/04/2015 ), aporta-se um total 26 anos e 05 meses e 23 dias de serviço especial na DER (01/04/2015), tempo suficiente para obter a conversão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (Conforme tabela anexa).

III –

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com resolução do mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do CPC. Nessa conformidade, condeno o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora (NB- 42/173.481.256-4) em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças devidas desde a DER (01/04/2015), respeitado o prazo prescricional quinquenal. Sobre as parcelas atrasadas incidirão juros moratórios e correção monetária, observando-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a prescrição quinquenal, além dos termos da EC 113/2021.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula n.º 111 do STJ. Custas na forma da lei.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. BOTUCATU, data da assinatura. GABRIELLA DO CARMO PANTOJA DUARTE Juíza Federal Substituta