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PODER JUDICIÁRIO 1ª Turma Gab.
41 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000680-91.2017.4.03.6107
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR
APELADO: MOMESSO INDUSTRIA DE MAQUINAS LTDA - EPP ADVOGADO do(a)
APELADO: SERGIO LUIZ SABIONI - SP88765-A ADVOGADO do(a)
APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Momesso Indústria de Máquinas Ltda. - EPP, contra ato do Delegado da Receita Federal em Araçatuba/SP, pleiteando o direito à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a base cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Pretende, também, a declaração do direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, com fundamento na Súmula 213, do STJ.
A segurança foi concedida para: "para declarar o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS (calculado dentro ou fora da substituição tributária) na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos a tal título. A compensação será efetuada com quaisquer contribuições correspondentes a períodos subsequentes e administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo vedada a cessão do crédito a terceiros, conforme disposto nos artigos 84 a 87 da Instrução Normativa n.º 1717, de 17/07/2017, da Receita Federal do Brasil, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, retrocedidos a partir do ajuizamento da presente ação, nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 (REsp Nº 328.043-DF).
O valor a ser compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (artigo 89, § 4º, da Lei Federal n. 8.212/81, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.941/2009).
A compensação somente será efetivada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, ressalvada, contudo, eventual decisão do STF que venha a modular os efeitos do RE 574.706/PR. Os demais procedimentos deverão obedecer às disposições da Lei nº 9.430/96, na sua redação atual, e da Instrução Normativa n.º 1717, de 17/07/2017, da Receita Federal do Brasil, ou normas posteriores que as substituam, em tudo sujeitos à fiscalização e posterior homologação pelo Fisco.
DEFIRO, ainda, o pedido da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) para ingresso no polo passivo do feito. Ao SEDI, para atualização dos dados cadastrais junto ao sistema de acompanhamento processual. Custas na forma da lei. Incabíveis honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009). Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Após o trânsito em julgado, certifique-o nos autos, remetendo-os, em seguida, ao arquivo com baixa na distribuição se nada for postulado oportunamente." (ID 1848729).
Em sua apelação, a Fazenda Nacional sustenta, em síntese, que a base de cálculo da CPRB é a receita bruta, conforme os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011. A legislação apenas excluiu expressamente o ICMS da base da CPRB em caso de substituição tributária, o que não se aplicaria ao caso da impetrante. Argumenta que a decisão do STF no RE 574.706/PR (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) não se aplica automaticamente à CPRB.
Pontua que a CPRB tributa a receita bruta, e não a receita líquida, o que justificaria a inclusão do ICMS. Por fim, observa que o juízo a quo determinou a aplicação da taxa SELIC e juros de 1% (um por cento) sobre os valores a serem compensados, o que se revela incabível (ID 1848736). Com contrarrazões, e submetida a sentença ao reexame necessário, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório. Passo ao exame. O cerne da controvérsia recai sobre a possibilidade de inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). O tema não comporta maiores digressões, tendo em vista a tese já firmada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.187.264 (Tema 1.048 - "É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB."), conforme ementa abaixo: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB"." (RE n. 1.187.264, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, v.m., j. 24/02/2021, p. 20/05/2021, grifos nossos) Em 27 de abril de 2022, o Superior Tribunal de Justiça, em juízo positivo de retratação realizado no REsp 1.638.772, realinhou o seu posicionamento, alterando a tese repetitiva objeto do Tema n. 994 ao entendimento do STF, conforme abaixo: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
REVISÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA 994/STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. RETORNO DOS AUTOS PARA RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.048/STF).
RESSALVA DE POSICIONAMENTO PESSOAL QUANTO À DESNECESSIDADE DA ADEQUAÇÃO. EFEITO CONSTITUTIVO SUFICIENTE DO PRECEDENTE VINCULANTE.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.
II - Em juízo de retratação, provocado por emissão de entendimento vinculante adverso do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.048/STF (RE 1.187.264/SP RG), impõe-se a alteração da tese repetitiva fixada no Tema 994/STJ, que passa a vigorar com a seguinte redação: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".
III - Superado o entendimento encartado em tese repetitiva por ulterior posicionamento vinculante contrário do Supremo Tribunal Federal, impõe-se o ajuste do seu enunciado - e não o seu mero cancelamento -, porquanto, embora de duvidosa utilidade prática sob a ótica do direito material envolvido, a ausência de precedente qualificado deste Superior Tribunal obstaria a negativa de seguimento, na origem, aos recursos especais interpostos (art. 1.030, I, b, do CPC/2015), impactando, desfavoravelmente, a gestão do acervo recursal das Cortes ordinárias.
IV - Ressalva de posicionamento pessoal da Relatora quanto à prescindibilidade de novo pronunciamento desta Corte para retratação, com as formalidades do presente juízo de revisão, porquanto a repercussão geral detém efeito constitutivo suficiente para, por si só, afastar tese contrária firmada sob a sistemática repetitiva.
V - Recurso especial do particular desprovido." (REsp 1.638.772, Primeira Seção, Rel. Ministra Regina Helena Costa, v.u., j. 27/04/2022, p. 16/05/2022, grifos nossos)
Diante do exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial, para denegar a ordem. Int. Após, com as cautelas regimentais, promova-se a devida baixa. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator
